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                      诸暨市

                      2020-01-10 20:30

                        这意味着,刑法主要是为穷人设计的,而富人被保留在侵权法的界限之内。这一观点并没有为这一事实所反驳:罚金(fine)是一种普通的刑事处罚。罚金要比相应的侵权损害赔偿判决数额低得多,而对此有两方面的原因。政府在将刑事惩罚的几率提到高于侵权诉讼几率上投入资源,而这使最佳罚金低于在没有这种投资情况下可能是最佳的惩罚性损害赔偿。而且,罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚。每一刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用,并通过诸如禁止重罪罪犯拥有的投票权这样的规则而得以提高其负效用。在侵权判决中,就不存在相应的耻辱。

                        但是,对此存有一些相反的观点。通过竞争者去修正由他们中的一人制造的错误印象,这种方法不会立即起作用,而有诈欺性的销售者可能得到的暂时利润会超出其任何因名誉损失而造成的长期成本,特别是如果销售者能以低成本离开市场时更是如此。而且,如果诈欺性销售者只从其每个竞争者处争得小量业务,那么他们中将没有人会积极地以高成本的方法去纠正他的谎言,尽管由他取得的总销售量可能会很大。同业公会也只能解决一部分问题。某一行业的成员不会有强烈的热情去支持同业公会的行动,因为对同业公会反诈欺运动不作任何贡献的销售者也能像其他销售者一样将取得(基于什么条件?)实际上相同的来自运动的收益,但他没有耗损任何成本。这与搭便车人(free-rider)问题是相类似的。而且,并非所有的行业都是具有竞争性的。一个垄断者(或卡特尔)可能会比在竞争行业的公司更积极地对其产品的质量说谎,因为大产量效应将对大量替代产品产生影响,所以没有某一顶替代产品会遭受严重影响。所以,在此与竞争情况比较,任何销售者都有很大积极性反对谎言的可能就更小了。一个相关但却更具普通意义的观点是,某一产品的事实与其他标牌的同一产品相当时,没有任何生产者会竭力将之披露,即使这一行业是竞争性的。如果一家卷烟厂商的广告宣称吸烟有益健康,那么其他卷烟厂商就不会去贬低他的这一宣称。而且,由于没有任何几乎相同的非烟草替代品的生产者能通过劝告消费者不吸烟而使其替代品出现很大的增长,所以,也没有其他厂商去竭力地反对卷烟。那么,消费品销售者是否应负有普遍的法律责任将产品的实质性信息告知消费者呢?虽然对这样的责任不会出现莱德劳诉奥根案那样的反对信息公开的意见(为什么不会?),但毫不例外地施加这种责任将会是低效率的。不告知的责任(liabilityfor nondisclosure)这一问题应取决于交易的何方当事人(卖方或买方)能以更低的成本展示或取得信息。如果有关产品的特性是购买者在购买时通过随便检查和触摸就能决定的——例如开司米毛线衫的柔软性,那么要求销售者告知其特性就是多余的了。但在通常情况下,产品特性的决定却要求实质性的使用而非仅仅购前检查或触摸(家用漂白剂的漂白功能就是明证之一)。即使这样,如果产品是便宜而又需重复购置的东西,那么消费者确认其特性的成本就是很低的——即为第一次购买时的成本。有时只有消费者才有必要的信息,因为产品的性能可能取决于消费者的使用,而制造商不太可能知道,只有消费者才知道汗衫对他是否足够软,罗马甜瓜是否熟了。

                        所有这些则作出了这样一个假设:公司应对其经理和其他职员的犯罪行为承担责任。这一假设已不时为人们所怀疑。请回忆一下,侵权法中严格责任的一个重要原则就是委托人负责制:无论是否是个人过错,只要雇员在其工作范围内所造成的侵权,雇主都要负责任。由于雇员通常无法支付法院裁定的巨额损害赔偿,所以侵权责任不会对其激励发生什么影响。如果雇主也负责任,对他的激励就会有很大的影响——他就会在雇佣、监督和必要时解雇职员方面更为谨慎。由于刑法并不主要依靠经济制裁,由于对雇主施加刑事制裁会与侵权制裁重复,特别是由于刑事制裁的沉重性会导致过度的谨慎,所以,刑法不承认雇主责任制是毫不奇怪的。 但有一个重要的例外是,公司的刑事责任。如果一犯罪行为(至少在公司方面而言,明显地)是在董事或经理那一层次上进行的,那么公司就应对此负有刑事责任。这就意味着股东将承受罚金的负担,他们与实际上从事这一活动的雇主有类似之处。由于公司只能被处以罚金,由于公司不是风险中立就是比个人较少厌恶风险,又由于对公司的惩罚很少或根本不带有耻辱(公司只有通过个人才能运营,而这些个人是在不断流动中的),所以对公司进行处罚的成本就低于对个人进行处罚的成本,也不太会有引起雇主在雇佣、监督和解雇董事(和通过董事委员会雇佣、监督和解雇经理性雇员)时过度谨慎的危险。在这些情况下,法人刑事责任(corporatecriminalliability)可能会有净收益。首先假定公司经理是股东的完全代理人,那么来自犯罪活动的任何收入都落入股东的手中。于是,如果股东对经理的犯罪行为不承担任何责任,他们就会设法雇佣愿意为公司利益而犯罪的经理。当然,股东必须对经理的预期刑事制裁成本进行赔偿,但如果刑事制裁的严厉程度像公司刑事责任的真正迷惑之处也许是,为什么它必须是刑事责任。刑法的全部理论基础就是侵权损害赔偿数额有时因过大而难以征收,那么我们如何才能使之成为只受经济处罚的实体中的一个要素呢?但公司的偿付能力也不是无限的,而且刑法的两种基本方法即使对只有非耻辱性罚金才能处罚的实体也是完全适用的——用公共资源将处罚几率提至一定的高度以使逃避犯罪责任的努力无效;惩罚掠夺性行为以降低犯罪的预期净收益。 但由于对公司的刑事制裁纯粹是经济性的,所以人们就很难弄清楚为什么公司应受到刑事诉讼的严格程序保护。因为我们将在

                        在我们对胁迫概念的未界定范围作了长时间的题外讨论后,有必要回到(经济学上所设想的)实际的胁迫情况中来。一艘船不能使用了,全体船员都弃船而走,只剩下船长一个人在甲板上。(我们要将此例证简单化。)而船长又是船主与可能偶然经过的打捞船进行协商的授权代表。一艘救难公司的拖船从旁边驶来,拖船船长向货船船长提出了契约,要求支付相当于船和船上货物价值百分之九十九的价金才能打捞这条船。如果货船船长签订了这一契约,货船船主将受这契约约束吗?海事法对此作出了否定的回答,这好像是一个正确的经济学结论。这是一种双边垄断状态,而更为复杂的是它的交易成本要比其他双边垄断情况下的交易成本高。因为,如果货船船长坚持主张一项更有利的交易,那么船和货物都可能在他手中沉没。这些交易成本可以通过海事救难规则中的一条基石性规则而得以避免,它规定:救难者有权对船只救援取得合理的酬金,但船只陷入困境以后签订的契约只能对什么是合理酬金起证明作用。4.8契约损害赔偿的基本原则

                        information)是处于公共领域不受限制的,即所有证券分析者都可以享有平等的信息获取权。面对如此多的信息,从中获利的唯一途径就是如何比其他分析者更好地破译这些信息。但这并非是一种在市场上表现杰出的有效方法。因为它既要求分析者对公开信息所作出的解释不同于股票行情分析界的普通观点,又要求他那些与众不同的解释具有极高的准确率(为什么?)。 

                        但雇主对雇员侵权受害人的严格责任有一个重要的限定:侵权必须发生于雇佣过程中。这表明,例如,如果雇员在上下班途中发生事故,雇主就不应对受害人负责任。这一结论(这一结论附带表明,对雇主责任原则作出钻牛角尖的解释是不恰当的)的经济理由是,雇主采取行动减少雇员的上下班路途事故并不会对他有益。这种事故的可能性是不大的,并且由于它们不是发生在工作时间,雇主也缺乏适当的信息来采取措施而使之最小化。比较一下:一个作为旅行推销员的雇员,在其路途中伤害了某人会是一种什么样的结果。另一点要注意的是,雇主对其独立承揽人(independentcontractor)的侵权不负责任。独立承揽人具有偿付能力的可能性要比雇员大。而且,雇员依雇主指令工作而取得工资,而独立承揽人完成依契约规定的特定任务而从雇主处获得一笔金额。在此,委托人并不监督独立承揽人的具体工作,所以也就不可能使其像雇员那样安全地工作。但也存在着一种例外,即它发生于独立承揽人的作业具有高度危险性的情况下。这在经济学上也是有道理的。根据以上界定,预防措施的合理成本越高,这将使委托人越有可能在有效率地预防事故方面做些工作;因为独立承揽人的作业危险度越高,其碰到支付能力问题的可能性就越大,由此其预期损害金额也就越高。工作场所的性骚扰现在被广泛地认为是一种侵权;而且人们可以由此假设,如果雇员A骚扰雇员B,那么其雇主C应对B承担责任。但依据这种侵权的流行观点,只有当工人是管理人员(为什么?)或C有理由知道在其工作场所存在性骚扰问题而又不管时,C才应承担责任。事实上,C只要有过失就应承担责任,雇主对雇员行为承担责任的原则不适用于此。为什么呢?一个经济解释是,雇主防止所有有少数雇员造成的性骚扰事故实质上是不可能的,这就意味着通过雇主对雇员行为承担责任的原则而实施严格责任不会有任何利益分配效应。

                        suit foran unconstitutional search orseizure)。1871年的公民权利法案(theCivilRightsActof1871)。第一节为旨在实施联邦宪法权利而对州政府官员提起的侵权诉讼提供了一种极为有效的工具,也可以直接依宪法第四修正案而对联邦政府官员提起同样的侵权诉讼。从经济学的角度看,侵权诉讼比证据排除规则更为可取,因为它允许人们用非法搜查所引起的侵犯隐私的实际社会成本来衡量对非法搜查的制裁。 但有一个非常有理由的关注点是,许多案件中的侵权救济是令人迷惑的。陪审团常常不同情罪犯而可能不愿意赔偿他在非法搜查(尽管表明了其犯罪行为的有罪证据)过程中遭受的损失。而且更为困难的问题是损害赔偿豁免。这一规则通常是,被告(在侵权案中的执法官员)如果他合理但却错误地认为其搜查是合法的,他就可以被豁免。依据普通侵权原则,这不可能成为一种抗辩理由,其理论依据是:责任有一种刺激人们去发现什么是法律的有益作用。但是,也许由于警察不可能取得其积极工作的全部社会收益,所以也就不应该承担过于积极工作所造成的社会成本。然而,这一理由是无力的,即使他们要负全部责任,他们的雇主也会通过对他们的侵权责任进行补偿而恢复他们以前的积极性,正如他们通常所做的那样。现行的法律更偏向于非法搜查的受害人。为了取得豁免,官员的行为必须具有“客观”善意,即必须遵守法律,但与其主观信念是无关的。这一规定基于新的非法性法律理论而免予承担损害赔偿责任,但这在现在的搜查和扣押领域内没有太大的意义。 如果州或地方的警察部门是被告,那么这样的豁免应转嫁于它(雇主)吗?从逻辑上而言,这是不应该的,因为警察部门比官员个人更容易将有力的警察工作收益内在化。但是,现存的法律不允许原告在侵权诉讼中依据雇主为雇员的侵权行为负责的原则而要求雇主承担侵权责任.所以这一问题还没有出现。在经济学上能理解这一点吗? 28.3自我归罪和逼供的迷惑 

                        rule)通过在每一契约中作出默示条款规定而实现其与普通法相类似的减低交易成本的作用(除非契约中有与之相反的语言),因为如果不这么做,大量的当事人会通过明示的语言来规定类似的条款。 尽管构成审慎人规则理论基础的普通原则在经济学上是合理的,但有些传统的工具性规则却不是这样,特别是那些将标准用于个人投资而非有价证券组合整体的规则,更不具备经济学上的合理性。无论有价证券组合的业绩如何出色,如果受托人没有在投资之前证实其合理性,那么他就可能对有价证券组合中的该种投资的不佳效果负有责任。这种方法有三方面的不利后果: 

                        当我在街上行走的时候,看到一只花盆从临街房屋窗户上掉下来,这威胁到另外一个行人,虽然我简单的一声警告就能救他,但我却保持了沉默。尽管预期事故成本很高而我采取措施防止它的成本却很低,但我仍然对此不负有任何责任。这一结论好像与汉德公式不相吻合,因为如果交易成本不是过高的话,遭到危险的行人肯定早已向我支付了足够的补偿以克服我不愿意大声警告他的心理。所以,使我对此负有责任倒好像会使价值增加。这一观点认为,即使警告或救援的努力会使救援人面临危险,还可以作出如下假设:救援人的危险(由此产生预期预防成本)要比遭难人的危险(由此产生预期事故成本)小,而受害人的生命价值至少与救援人是一样的。虽然“引起”事故的并不是旁观者,但因果律概念却只在侵权的经济分析中起着非主要作用。它们在以下意义上却确是中肯的:因果关系界定了潜在被告的范围——即那些在某种意义上造成原告损害的人。由于防止损害的那些人的范围并非是这样限定的,所以对那些真正能以合理成本防止损害的人作出乐善好施责任限定在实际上也是有困难的。使乐善好施者承担责任的另一个经济学上的异议是,它会使在有人可召集情况下救援努力的成本更高,而增加的成本无疑会减少潜在救援人的数量——健壮的游泳者会设法避免去拥挤的海滩。(这一观点与6.4中普洛夫诉帕特南一案的结论相一致吗?)这看起来好像责任只会将成本加于那些在没有责任情况下不会设法实施救援的人,而不会对利他主义者产生影响。但由于两方面的原因,这是值得怀疑的:第一,即使是一个利他主义者,他也要在关键时刻作出是否要努力实施对他有危险的救援行为的选择,所以他不希望法律去强制他。第二,作为一个利他主义者,他的收益之一是公众的赏识。(这为无名慈善赠与只是很小一部分这一事实所表明。)由于责任使救援者无法证明其行为是出于利他主义动机而不是为了避免他不实施救援将受到的法律制裁,所以它就使这种公众赏识收益化为泡影。赔偿是责任或利他主义作为促进他人救援的另一选择,即一种(我们在4.14中看到)运用于医生和其他在紧急情况下为他人提供帮助的职业人员、也被广泛地应用于海事法(在那里被叫做救援法)的方法,我们在以前已碰到了这种情况。普通法在总体上对补偿人们提供外在收益要比对要求人们偿付由他们造成的外在成本吝啬得多。允许带来外在收益的人将其部分成本外在化是一种比给他赔偿权更为普遍的解决外在收益问题的方法。一个为了救一座城镇而推倒火灾道路上一座房屋的人不应该对房屋所有人赔偿,但他们两人也都无权向获益于他们行为的城市居民取得赔偿。其理由可能是,虽然外在收益(external benefits)和外在成本(external cost)在经济学上是对称的,但它们的普通法制度管理成本却是不同的。强加外在成本的法律制裁会阻止诉讼;尤其在法律标准是过失而非严格责任的情况下,更使实际法律诉讼趋于减少。但赔偿权意味着一旦给予利益就可以提出的法律索赔请求权,只是其诉讼成本可能是惊人的。允许施益人将其部分成本外在化是一种更为自然而管理成本又更低的鼓励提供外在收益的方法。

                        理查德·A·波斯纳著   

                        fund)管理人规定了审慎人规则又禁止人们放弃这一规则,所以信托投资法取得了其新的意义。而且有迹象表明,现代资本市场理论正改变着信托投资法的传统模式,从而更为强调的不是对个别证券的评估而是有价证券组合的成果和多样化的义务。例如,近来劳动部关于ERISA财产受托人投资义务的管制完全以现代资本市场理论来解释其中的审慎人规则,强调了有价证券组合的设计和多样化,而并不要求受托人密切关注有价证券组合中的每一种证券。这些规章与法律承认和接受现代市场资本理论的另一些预兆(这是法律受经济学影响的又一例证)使大量受托人敢于将他人的信托财产的很大部分投入到市场基金中去。为了配合纽约证券交易所(NewYork StockExchange)的行情(或者也许是国内和国外证券市场的某些加权平均值),有一购买和持有200种-500种股票有价证券组合的典型市场基金在不进行证券行情分析和只为了保证多样化而进行交易的情况下,将证券变卖成现款,然后又以其股东的现金进行投资。 市场基金概念提出了以下几个问题:第一,如果每一个投资者都采用这一概念默示的消极策略(Passive

                        现值总额的一次性支付要比一直拖延到未来的阶段性支付更可取。它既能节约管理费用,又能避免为不断取得支付而继续保持无工作能力状态的消极效果。如果取得一次性总额赔偿后,受害者就会尽一切努力在其估计的时间内恢复健康。相反,阶段性伤残赔偿支付制度的作用就相当于对已获所得征收100%税率的效果。法院在裁决有关伤残家庭主妇案的损害赔偿时遇到了困难。通过合计雇佣各种服务组合(清洗、照看孩子、做饭等)的提供者所需的总额来评估家庭主妇工作的价值已使法院陷入困境,而且的确如此;但这会违背机会成本概念。家庭主妇服务的最小值,也即如果没有这些服务时对家庭造成的成本,是她的时间用于次佳使用时的价格。假设她已被训练成为一名律师且能在律师事务所工作时的收入为10万美元,但她却选择了做一名家庭主妇,而她作为一名家庭主妇履行的各种责职在市场上只要用2万美元就能雇人完成。由于她选择呆在家里,所以我们可以推测她在家里的服务被其家庭看作至少价值10万美元;因为如果不是这样,那么这家庭为了增加实际收入,就可能早已让她做律师工作而雇佣其他人来履行其家庭职能。所以,如果她已致残,那其损失至少是10万美元。虽然它还可能更高,正像一名歌剧演员的价值(不包括其终年收入)可能超过其从事其他职业的价值一样,但对家庭主妇服务的评价的确是很困难的,因为在家庭主妇这一领域缺乏一个显性市场。虽然机会成本方法的运用并非总是很容易的,但这方法的确可能是更为可行的。试考虑一下由于以下情况而产生的估算问题:由于一妇女成为(和仍为)家庭主妇,她的市场收益能力赶不上她如果不作为家庭主妇时可能已达到的水平。如果恰当地运用,机会成本概念就会要求估计在她不成为家庭主妇而进入市场情况下的可能市场收入(market earnings)到底是多少(扣除与其市场工作有关的任何投资成本——如教育——后的纯利)。法院虽然在这种案件中仍不会使用机会成本概念来决定损害赔偿,但它们正通过考虑家庭主妇的家庭服务质量证明而向它逼近。这是一种避免错误地用家庭佣人成本估价这些家庭主妇服务的间接方法。当作为伤残损害结果的收益损失在很长时间内才能被认识到时,刚才作出的两种关于受害人收入的未来变化和选用利息将这些收入折合成现值的假设都将严重影响赔偿数额(award)。(贴现的作用表现在表6.2中。)让我们先考察一下未来收入的估算问题,然后再讨论适当贴现(利息)率选择问题。表6.2不同时期和不同贴现率情况下,每年2.5万美元收入损失的现值

                        4)还有一项敌视非市场经济学的不当理由是,害怕由于它将经济学家与在政治或道德上令人厌恶的、古怪的或有争议的行为(如死刑、多配偶制或美国内战之前的奴隶制)和建议——无论一项特定的政策建议是否提出如教育保证人或(作为非市场经济学基础的)人类是其社会交往全范围(或至少是很广的范围内)的理性最大化者这样的思想——联系起来而将经济学引入纷争。如果经济学与非常敏感的问题联系起来,那么它就可能会失去一些科学客观性的外表,而经济学家们面临许多明显的困难——包括,传统微观经济学和宏观经济学的政治和伦理争议,现时代对自由贸易、解除管制、政府赤字开支的争论——所刻意追求的正是这种科学客观性。但是,这种抱怨也是经济学具有一个固定的领域这种谬论的组成部分。如果经济学存在一个固定的领域,那么立即从边缘的或有争议的经济学研究中退回来就是很自然的。但如果我是正确的,即经济学没有一个固定的、预定的或固有的领域——那么,政治、刑罚和宣传也就如小麦市场的运作一样也是经济学的适当论题,这至少在推理上是如此。那么由于政治或伦理(两者不同吗?)在现时成为有争议的特定论题而又回避它们就是一种卑怯的表现。 5)对经济学超出其传统边界提出异议的一项略为适当的理由是,怀疑经济学工具能在新的领域中起到很好的作用,或怀疑这些领域是否能得到恰当的数据以检验经济假设。也许在这些行为领域中情感支配着理性,而已也许经济学家不可能对情感方面有很多的发言权。而且,在显性市场中有大量的数据(价格、成本、产出、雇员等),这在很大程度上便于进行经验研究--虽然实际上只有小部分的经济学家从事这种研究。这些观点对经济学的适当边界问题提出了一个有别于定义性答案的功能性答案:即,经济学是对经济理论的一系列富有成效的应用。但具体的非市场经济学研究并非为了表明这样的立论:经济研究方法已表现出其在处理各种非市场问题时的成效性——如教育、经济史、管制性立法的起因、非营利机构的行为、离婚、种族和性别的薪金歧视、犯罪率及其控制,和(我将要论述的)管理财产的普遍法规、侵权和契约——这些分析的成功都成为经济学的一个合理分支,从而至少可以消除怀疑者们暂时的不信任。实际上,人们已很清楚地认识到,近年来,许多年轻的经济学家已不再将非市场经济学的这些领域(例如,通过人力资本理论来认识教育)划归在经济学的传统范围之外。“市场”经济学与“非市场”经济学之间的区别正变得更难确定。 

                        由于社会投资者不可能花大量的钱去决定将其有价证券组合中的何种证券抛售出去(或再度更多地购入),所以,社会投资的主要后果只能是证券多样化不足。如果只是少数几家公司受到社会投资原则的制约,那么这只是一个小问题;但如果许多公司都受制于这一原则,那就成了一个严重的问题。在与反南非社会投资不同的当地(local-preference)社会投资中,这可能会成为一个尤为严重的问题。如果国家中贫穷地区的一些城市发现难以履行其为城市雇员退休基金筹款的义务,那么当局可能会强制基金受托人购买其城市的证券以帮助城市摆脱困境。但是,对这种压力的屈服可能会产生多样化严重不足的后果,致使退休基金的所有部分都承受非常严重的风险。但这也不是一种十全十美的分析。这里存在着一种艰难的抉择:要么多样化不足,要么如果基金不是比金融理论所要求的更多地购买该城市的证券,并不表示对该城市的支持,从而使退休金筹款减少。 15.8 证券市场的管制 到目前为止,我们一直认为证券市场(securitiesmarket)的效率是一种当然的假设。但证券交易委员会(the Securities andExchange

                       
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