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                      荥阳市

                      2020-01-10 20:30

                        21.15适用法律的选择

                        cost)——通过自愿交换而实施经济行为所需要的成本——是本书中一再提及的一个论题。在此,我们将用它来解释这一问题:为什么大量的经济活动是由企业而不是由个人进行的呢? 我们可以对比一下组织生产的两种方法。第一种方法是,企业家与某人订立供给零部件的契约,又与另一人订立装配其零部件的契约,再与第三人订立销售其成品的契约。第二种方法是,企业家雇佣这些人在他的指导下完成这些任务,这些人就成了他的雇员。第一种组织生产的方法存在于契约法的传统领域中;而第二种组织生产的方法却存在于雇主-雇员法(master-servant

                        3.11财产权转让中的问题为了促进资源由较小价值用途向较大价值用途的转移,财产权在原则上应该是可以自由转让的。这一原则必须要被限制,但在此之前,我们必须注意可分所有权是如何在没有有效限制的情况下妨碍财产权转让的。如果有50个人为一件财产的共同所有人,那么财产的出售就要求他们在价格和互相间的收益分配问题上达成协议。这样,就会产生坚持不合作问题。原始社会精心编织的亲属关系网络是为什么权利在这样的社会缓慢产生的另一个原因。效率要求财产权是可转让的,但如果每一件财产都有许多人主张权利,那么转让就难以商定。英国土地法的历史,在很大程度上是一部努力使土地转让更容易以使土地经营市场具有更高效率的历史。有两项原则可以用来阐明这一观点。第一是谢利案例规则(the Rule inShelley’s Case),它规定,如果授与者将终身财产给予A并将剩余遗产给予A的继承人,A就有了不限制继承者身份的土地权(fee simple,即full title,完整权利),而A的继承人却被除外。如果给予A的继承人的剩余遗产得到确认,那么A就很难将财产进行转让,因为在他死亡之前,其继承人是无法确定的。第二是更有价值权利原则(the Doctrine of Worthier Title),它规定:如果授与者将财产给予A(在其有生之年内),同时将剩余遗产给予授与者的继承人,而授与者(而不是他的继承人)占有剩余遗产,这样他就可以将它出售,因为他的继承人很明显地不可能这么做。这些原则的经济学反对意见(除去在以上非常简单化描述中所没有提及的极度复杂性)是,它们表明:授与者无法依据其从这些原则保护的分割所有权的所得来权衡可转让性削弱所造成的成本;并且,从效率的立场看,这一假定好像是有家长式统治作风的,所以是不可靠的。人们应该比法院更明白他们自身的最高利益。但像前面提到的那样,也许对此的辩解是:对授与者而言,许多这样的转让是一生中仅此一次的交易(once-in-a-lifetime transaction),他也许不具备有关他们引起的问题的充分信息。我们将在进一步的观点是,造成过度复杂利益的人们往往会使法院、他们自己和他们的受让人增加负担,所以有些外在性将成为公共干预的正当理由。这一观点解释了一个有意义的普通法假设:将土地转让给铁路或其他道路使用权公司(管道公司、电话公司等)是一种道路通行权(即地役权)的转让,而不是一种不限制继承者身份的土地权转让。一旦取得人的使用权到期,这种转让也就到期。交易成本可以通过不可分所有权而得以最小化,而不可分所有权可由一旦分割理由终止时的可分土地的自动重组而得以实现。如果铁路是大批小面积地块的所有人,而且这些土地现在只能由周围或邻近的土地所有者使用,那么在土地得到最佳使用之前,必定会有一场费钱和费时的谈判,而且由于对抗所有权原则的作用也会使铁路的兴趣逐渐泯灭。更清楚的是,铁路因放弃其服务而使其利益荡然无存。

                        competition)是经济市场中的一个普遍现象,并且是30年代经济大萧条的主要因素。这一案件是1931年判决的,虽然俄克拉荷马州的这一法律早在大萧条之前就发布了,但布兰代斯还广泛地谈论并明显赞同这一主张:包含在俄克拉荷马州限制参与制冰产业立法中的哲学也许正是一种可普遍适用于解决现行经济危机的方法。 

                        应该允许竞争者、中间商和(在没有中间商情况下的)消费者都依反托拉斯法而取得损害赔偿吗?如果像我们全章假设的那样——并且实际上法院确实也不断地在这样假设——反托拉斯法的目的在于促进资源的有效配置,那么初看起来该答案好像应是否定的。垄断通过拉开机会成本(等于竞争价格)和(垄断)价格之间的距离而造成了低效率;而竞争者的福利是不重要的。但有时竞争者是比消费者更有效的反托拉斯实施者,因为他像中间商一样在反托拉斯实施上有更多的信息和(当然依明确的损害规则)更大的利害关系。以掠夺性定价为例。消费者在短期内能受益;但是随着掠夺开始后,垄断者就会提高价格以致消费者开始受害。由此,不可能有许多消费者直接对掠夺性定价进行诉讼。当然,对法律来说,一种可能性是等到垄断者已成功后再让消费者起诉,但掠夺性削价和诉讼之间的延迟将使证明掠夺性定价方案变得极为困难。如果受害竞争者可以起诉,准确地说他的诉讼目的是什么呢?竞争者承受的损害与掠夺的社会成本(即折算成现值的在掠夺后阶段的垄断社会成本)没有任何关系。如果掠夺的直接受害人和竞争者能对掠夺引起的损害得到全面的补偿,那么掠夺者就无法用掠夺性定价来威胁他们了。而且我们已经说过,掠夺性定价只有在(至少在大量情况下)掠夺者通过其威胁而不是真正的掠夺性定价能达到其目的时才可能是有效率的。对竞争者损害赔偿诉讼的一个重要限制在布伦斯威克(Brunswick)案中得到表明。企业A因为B收购作为A竞争者的企业C而诉企业B,以寻求基于企业C对企业A造成的侵害的损害赔偿,而侵害是由B使C复苏所引起的:但由于收购,C可能已经停业,由此A的产量和利润就会更大。由于收购已产生了一种B为C的掠夺性定价筹措资金的危险(但还没有现实化),所以它被认为是非法的。然而,A没有被允许取得其寻求的损害赔偿。虽然这些损害是由非法收购引起的,但它们与由不在卡特尔中的企业所进行的卡特尔定价所引起的对消费者的侵害有着同样重大的经济意义:它们是一种在经济制度其他地方得以抵消的侵害。如果B收购C能使C在不进行像掠夺性定价那样的不适当手段的情况下继续与A竞争,那么对A造成的任何损失都会高于消费者竞争收益的补偿;因为只有通过改善对消费者的报价(依假设仍有效率,但不低于成本),C才能将他们从A处吸引过来。如果B要对A支付损害赔偿,那么就有可能威慑过度。比较6.7。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        现在,该是我们更细致地研究高交易成本原因的时候了。在本章中已提及的、通常为经济学家们所强调的一个因素是,交易当事人数量众多。还有一些其他因素,诸如,会在特定法律背景下显得很重要的精神无能(mentalincapacity,参见4.7)。而且,当事人数量少并非是低交易成本的充分条件。如果双边垄断是一项两人交易中的重要因素,即当事人双方都没有更佳的交易对象可供选择,那么交易成本可能是相当高的。诉讼案件和解中的谈判便是一个例子。原告只能与被告和解,被告也只能与原告和解,在双方都愿选择的和解与成本更高的诉讼之间存在着一个价格差。但是,由于确认这一价格差的成本可能是很高的,所以双方当事人可能会在此价格差幅度中进行讨价还价时花费大量的时间和资源。事实上,每一方都可能决心要独占他们永远不可能达成协议的交易带来的更大部分潜在利润。虽然潜在性价值最大化交换的受挫是双边垄断最惹人注目的结果,但它并非是通常的结果。一般情况下,双方当事人会以相互满意的价格进行协商。由于因双方当事人都想独占尽可能多的交易利润而引起的交易成本是一种社会浪费,所以双边垄断仍然是一个严重的社会问题。它们改变了当事人的相对财富,但并没有使社会总财富增长。我们将要看到,普通法的主要推动作用正在于缓解双边垄断问题。

                        21.12法院延迟和案件数量危机自从莎士比亚时代以来,法律延迟(law’s delay)一直是大众文学中谈论的一种悲哀,但对法律延迟的许多传统批评却是肤浅的。成本和时间之间的反关系(参见10.8)表明,消除一件诉讼开始和判决间的全部时间间隙会是无效率的。而且,法院延迟是一种有别于“实际性”排队的“象征性”排队。在餐馆排队等待餐桌是一种实际性排队,顾客要对此承担价值相当于其等待时间的机会成本。而法院延迟却不会产生这种成本,因为诉讼人在等待法院审判时尽可以去做自己的事。但是,不正当的法院延迟会产生一些其他成本(它们是些什么成本呢?)。正如我们时常指出的那样,过度的法院延迟是以下事实的必然结果,即诉讼的需求是大量的而法官的时间却是有限的。人们对于龙虾的需求也是很大的,但扩大生产以满足其新的需求增长的能力却是有限的。由于龙虾是依价格供应的,而司法时间并非如此配给,所以人们就排队购买诉讼,而不会排队购买龙虾。如果对龙虾的需求大于其供应,那么价格就会上扬,直到供求相称为止。对希望将其案件进行尽快审理的人适用的附加费适当累进的制度就对诉讼具有以上相同的作用。如果市场供求平衡(消除排队)所必需的价格很高,那它就标志着投入资源雇佣更多的法官可能是成本合理的。价格可能会很高,所以只有一小部分诉讼人才可能有足够的兴趣对其案件的尽早审理支付附加费用。这就表明我们不一定要增加法官。虽然大约自1960年以来人们对法院服务(包括州法院和联邦法院)的需求已有了很大的增长,但我们却仍没有努力用价格制度来缓和需求和引导供给反应。对需求增长的主要反应就是增加法官和司法助理人员。这样的反应不可能只在很短时期内才会对法院延迟产生很大的作用。由于提高了法律救济的质量,所以法官数量的增加就会诱使那些原先已因法院延迟而不再诉讼的人用法院解决问题,这至少对那些重视即时司法审判的人是这样的。这可与为缓解交通拥挤状况而修建新的高速公路相类比。新的高速公路可能会吸引那些原来由于交通拥挤成本而以其他交通方法替代驾车的人,直到新的高速公路的拥挤状况与其替代的其他道路的拥挤状况相同为止。在这两种例证中,由于增加供应所采用的方法降低了与质量相应的价格,所以政府也就增加了需求。

                        所以,如果我们暂且不考虑这个现在可能不严重的劳动力买方垄断问题,那么我们就可以有信心地说(我们还将在11.3考虑相反的意见);组成工会的效果是减少了工会组织部分的劳动力供给。工会取得的更高工资会使雇主努力用较便宜的劳动力替代成本较高的劳动力(例如,他将其企业迁至工会组织弱的国家),用资本替代劳动力,用白领工人替代蓝领工人。这样,有些工人就受益于组织工会——那些在有工会组织的产业中取得高工资的和那些由于雇主寻求劳动力替代工会劳动力而新近受雇的。有些股东(那些原来的竞争者比它们支付较低工资的企业的股东,但由于工会组织,现在这些竞争企业也支付了相同的工资)也这样。无工会企业的产品的消费者也如此(为什么?)。因工会组织而受损失的是(因为那些行业至少要将其更高劳动力成本的一部分转嫁给它们的消费者,参见10.10)有工会组织产业的消费者、这些产业中的股东和供给者和由于工会工资等级引起的劳动力需求减少而造成的不能就业的工人、全部无工会组织部门的工人(包括由于劳动力需求下降、由于工人供应增加而造成的无工会组织部门工人过剩)和最终(由于整个经济体中劳动投入使用的低效率)的全部消费者。

                        五 法律经济学是以经济学为方法的,那么它的方法论自然也就难于与经济学的方法论分野。基于对传统和发展的考虑,法律经济学着重应用以下方法来研究法律的实然状态和应然状态、效能和效率、现状和发展。 实证经济分析(Positive EconomicAnalysis)实证经济学将经济学看成是一种经验科学。它基于这样的方法论思想,即经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能为经验证明和可测试的预言的工具。这种方法通过它预测行为变化的能力来判断有关分析、模型或规则的可行性和有用性。实证经济分析由此被用以进行定性预测并为这些预测的经验搜集资料。当然,这种方法应作限制性解释和谨慎性使用。首先,这种分析模型只能适用于部分法律关系,其次,分析模型法律关系的不完全性并不能说明已被模型化分析、研究的法律关系是最重要的。传统法学家们对模型持批评态度的理由是其不真实性——对现实的抽象而非仅仅描述——才提出了分析模型的假设和预测。 实证经济学技术最适合于法律效果研究(legal impactstudies)或如赫希所称的“效果评估(effect

                        18.6私人信托的要件 到目前为止,我们正在讨论的慈善信托中的问题同时也产生在私人信托和捐赠中。假设有人将一笔钱以信托的形式留给其儿子,但要以其儿子在25岁时娶一位信仰犹太教的妻子为要件,如果他不照办,信托就无效。在这样的案件中,如果要件是不合理的,那么就可以通过司法途径否决它。在上述例证中,他儿子在遗赠立约时是18岁还是24岁、他儿子生活地区的犹太人人口多少,这些问题都可能对其合理性产生影响。 

                        1.许多普通法原则在经济上是合理的,但并不具有经济上的辨别力。它们是符合常识的。它们与经济学的关联是大部分法官和律师所不能理解的,但它们的直观并非如此。 2.亚当·斯密所指的国民财富,本书所指的效率及可能外行所称的馅饼面积,已具有很重要的社会价值——而从来没有比在自由放任(laissez-faire)年代的19世纪显得更为重要,普通法现代形态的许多东西是从那时获得的。这种价值会对司法判决产生影响是毫不奇怪的。 3.也许由于与之对抗的社会目标既更有争议又难以在法官不得不使用的有限方法范围内达到,所以效率价值就更有影响了。与之对抗的社会目标主要与收入和财富的公平分配观念有关——对于这些观念从来没有形成过统一的意见。如果我们将效率看作是一个社会的公共制度所追求的唯一价值时,那它就会引起很大的争议。但如果我们只将它看作是一种价值时,就不会(在学术界之外)引起很大的争议。而且,有效率的重新分配政策需要征税和公共开支的权力,而这种权力正是法官们所不具备的(参见16.6)。如果他们甚至还不能像普通法法官那样改变社会中不同集团所收受的馅饼份额,那么他们倒不如将注意力集中于其馅饼面积的增长。 4.许多传统的法律学者并不认为法官应该与社会目标发生任何关系;他们只认为法官应运用正义原则。但通过观察可以看到,这些原则往往被证明为具有实用或工具主义性质:事实上,它是效率或重新分配政策的变异体。对此,将在后面作更详尽的论述。 

                        法律经济学研究犯罪的主要文献集中于对威慑假设的理论和经验考察。将犯罪看作理性行为的经济理论必将得出这样的结论:任何减少犯罪预期收益的因素都会减低犯罪率。由刑法施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在预期收益。惩罚的事先预期效能取决于两个因素:制裁的严厉性(severity)和频率(fequency)。这两方面的因素会影响威慑力从而影响犯罪。通过运用复杂深奥的统计技术,法律经济学目前搜集的证据就至少能为威慑假设提供尝试性的论证,而这方面较敏感的领域是对死刑威慑力的实证分析。 

                        perpetuities,它在某些州已为成文法所修正)规定,某人生存期间创造的利益,如不在其死亡后的21年之内归属他人,那么它们就会失效。这一规则有点用词不当。它没有限定遗赠要件的有效期限,但却限制了遗嘱人将其财产赠与其远裔后代的权力。不过,这一规则倒与对我们已讨论的“永久管业”的其他限制有关,这不仅因为对远期未来的安排最可能导致由情势变迁引起的资源低效率使用,而且因为到远期未来一定时间内仍没有确定归属的利益可能会被不确定的人或甚至没出生的人所拥有,从而使取得转让的同意很困难甚至不可能。参见3.11。 18.7遗孀的继承份额 另一项对遗嘱人权力的限制是,各州的继承法都作出规定,禁止遗嘱人完全剥夺其遗孀的继承权。这一限制是有其经济合理性的。即使妻子从来没有得到过任何现金收入,丈夫死亡时的财产还可能部分地来自于妻子的工作(参见5.1)。她呆在家里从事家务劳动,从而就节省了本应用以雇佣女仆或保姆的钱(或节省支付其他费用的钱,从而就增加了丈夫收入的积蓄量)——而丈夫的财产不过是死亡时在他名下的那部分积蓄。如果没有法律保护妇女免受继承权的剥夺,那么妇女就会与其丈夫进行谈判、协商以达成类似的契约性保护(即订立可取得遗产的契约)。但是,法律规定能使交易成本最小化。 

                        按照这一思路,人们作出论证,19世纪契约法自始至终偏袒履约方而非付款方当事人的目的就在于鼓励企业家(创业者)阶层。但每一个商业企业都同时和大约均等地既是履行人又是付款人。就其产出销售契约而言,它是履行人;而就其投入购买契约而言,它又是付款人。使法律有权偏袒履行人不会产生任何净收益。 我们已经在前面提及,普通法在工伤事故中偏袒资方。但我们在前一章中看到,只要双方当事人已进入一种契约关系,那么即使法律不对事故损害施加任何责任,有效率的安全水平也是可能达到的。甚至即使工资处于只够维持生计的水平——工资在这一水平上的进一步减少将会引起工人的饥饿而最终导致过于虚弱而无法有效率地工作,这种分析仍然是可靠的。在工资只能维持生计时,工人就会拒绝对减少工资以增加工作安全度进行交易——但这对他们来说可能是一个最佳的决定:承担一些风险比忍受饥饿更为有利。但即使在19世纪的美国,产业工人的工资还是远远高于维持生计的水平。实际上,19世纪晚期还存在着严重的劳动力短缺——这就是为什么会有大量移民的原因。而以竞争来争取工人的一种途径就是提供更为安全的工作条件。虽然大肆宣扬一项更安全的工作可能需要很高的成本——特别是当许多工人并不具备那种观念时——无知好像在18世纪的英国一样或更为普遍,我们还知道那时从事危险或讨厌工作的工人并没有得到加额工资。现在,也许潜在的工作场所危险常常是很难以捉摸的,所以工人为取得它们所支付的信息成本可能是太高了,但这在19世纪并非如此;那时,难以捉摸的危险很可能并不为任何人所注意。 这些危险不断增长的不可捉摸性可以令人置信地解释本世纪对工作场所伤害(对工人的损害赔偿)实行严格责任形成的运动——虽然严格责任并不是工人损害赔偿法对于损害赔偿额的限制,也不拒绝使连带过失成为工人损害赔偿诉讼的抗辩。同时发生的是产品责任领域内的运动,从19世纪的实质上无责任到今天的准严格责任(参见6.6),这可能也与潜在受害人(而非潜在加害人)的信息成本上升有关。 对于非当事人造成的事故的考虑,就使19世纪普通法有助于增长的观点更显合理了。思考一下以下两种法律规则的选择:一种规则是,只有铁路过失时才对交叉道口的受害行人负责任;另一规则是,除非也许两者负有连带责任,否则铁路就对受害行人负有严格责任。两种规则下的事故发生率将是相似的,但在但这并非意味着

                       
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