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                      玉门市

                      2020-01-10 20:30

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        远期契约是契约的风险转移作用的一个极为适当的例证,但期货契约(futures contract)是一种更为适当的例证。期货契约与远期契约在总的形式上是一样的,但其不同之处是它并不期望正常交货(全部期货契约中只有l%-2%是实际交货的)。期货契约普遍用于农产品和金属产品,它们的价格是易变的,从而风险也较大。假设一谷物仓库有大量谷物存货,而其主顾在未来的6个月之内却不需要。如果谷物仓库不想承担在此期间价格波动的风险,那它就可以与主顾订立期货契约,承诺6个月后以固定价格交货(比如说是每蒲式耳3美元)。如果随着6个月的流逝,谷物仓库将以市场价格出售其谷物,我们假设其价格仅为每蒲式耳1美元。那么同时它将通过签订即期交货(单价为1美元)契约而取消其期货契约。这一交易将使它每蒲式耳受益2美元(期货契约的利润),从而正确地补偿它因不得不以每蒲式耳1美元的价格出售其谷物的损失(什么损失?)。期货契约对远期契约的优势是,卖方不必为了规避价格下跌而四处寻找实际需要在6个月后取得交付货物的人们,他只是必须寻找那些认为价格会上升的人们。由此,期货契约增加了投机活动的范围。正是这种投机活动,既促进了套头交易又由于给予那些即使不是生产或消费在市场中交易的产品的人们(投机商)以正确预测价格的奖赏而为市场增加了信息量。参见3.5。4.9间接损害赔偿

                        但要注意的是,金融理论并没有作出这样的预言,即除去其承担的额外管理成本后,采用社会投资原则会导致投资者预期收益的减损。如果存在着多样化不足,那么依风险调整的收益就会降低,但如果不计风险,那么收益(不计管理费用)就不会降低。这不涉及受人喜欢企业或遭人讨厌企业是否可能比平常企业获利更多或更少;它们的股票价格将被哄抬或降低,所以依循环投资(investment-by-investment)而非有价证券组合而论,对厌恶风险的投资者而言,所有的都是一样适当的投资。 

                        为了回避决定受害人是否可能在某段时间改变职业的问题,我们就必须决定从事故到退休这些年中每年可能得到的薪金是多少。这一研究的起点是衡量该职业的年薪。例如,如果受害人是一位25岁的卡车司机,那我们有必要知道的就不仅是25岁卡车司机的薪金,而且还包括26至64岁那些卡车司机的薪金(假设他永久残废而退休年龄为65岁)。下一步就是决定这一职业的薪金可能会发生什么变化。要预测改变某一特定职业薪金水平的许多因素是很难的——如该工人受雇的行业产出需求的变化,或行业工会组织状态的变化。这些影响未来薪金变化的因素在损害赔偿中往往一般被忽略不计。可预见的薪金变化原因有三个方面:(1)依过去该行业的雇佣经历来决定解雇的可能性;(2)劳动生产率的提高;(3)通货膨胀。让我们考虑一下(2)和(3)。生产率(Productivity)是投入和产出之间的比率。劳动生产率(Productivity of labour)的增长就是每小时劳动的产出量的增长。如果除去雇主的生产成本,劳动生产率的增长就会使他——对工人需求的竞争也将迫使他——向雇员支付更高的薪金。劳动生产率的提高看来是与工人平均每年大约3%的实际(即对通货膨胀作调整后)收入增长有着重大关系。由于我们已获取了卡车司机在其工作年限中每年可能得到的实际薪金(通过其生命周期、失业和生产率增长作用而调整其当期薪金)的估计数,下一步就有必要将其每年估计薪金相加,直到依保险统计计算出来的他可能生存到的那一年末为止。我们还可以——虽然我们不久会明白没有这种必要——调整我们对其实际薪金的估计数,以反映估计发生在他工作期限内的通货膨胀对名义工资(nominal wages)的影响。如果我们这样做,我们会用投资者预期(investor expectation)——如反映在像美国政府债券(government bonds)这样的长期无风险证券利息中的——来估计未来的长期通货膨胀率。

                        同样,在劳动法领域中,如果你不知道大量联邦和州的管理失业保险的法律——虽然你必定知道一些,照样可以研究失业保险对失业所产生的影响。但假设,你想研究在就业歧视案中允许被告从补偿给原告的损失薪金中作出扣除(如果原告能成功地证明他被解雇是由于种族、性别或其他被禁止的理由)所造成的后果,以及原告在被解雇后可能获得的任何失业救济,那么,你如果对不明显的就业歧视没有相当的了解,就无法对此进行深入的研究:对这种救济的扣除或不扣除存在着一个统一的司法规则吗?能将这种救济扣除后缴纳给州或联邦政府而非留于雇主吗?法律主张想取得就业歧视损害赔偿的雇员去寻找工作吗?如何计算这些损害赔偿呢?法律经济学就是建立在某些法律领域具体知识基础上的一系列经济研究。这一研究是由“法学家”、“经济学家”或兼有这两种学位的学者,还是由法学家和经济学家协作进行,这些都无关紧要。 法律经济学研究已在显性市场法律管制的许多领域取得了进展。这些领域包括:反托拉斯法;公用事业及公共运输业管制;诈欺和不正当竞争;公司破产、有担保的交易和商法的其他领域;公司法和证券管制;税收,包括由法院依宪法商务条款管制的州际商务的州税。虽然有些保守的法学家仍继续抵制经济学对法学的蚕食,当然经济学家中对许多特殊的问题也有不同的看法,但以上这些领域已没有一个是经济学家或具有经济学思想的法学家积极参与的领域;(如果我们仍坚持行会区别)不参与热烈争论的一个最显著的例子就是反托拉斯法。对经济学运用而言,对显性市场管制研究开始走向成熟的一个领域就是知识产权,尤其是其中的商标和版权。专利权在很久前就成了经济学研究的对象。 在法律经济学的各领域中,法学家和经济学家很不安的是非市场领域(有时这种划分是武断的)——如犯罪、侵权与契约;环境;家庭;立法和行政程序;宪法;法理学和法律程序;法律史;初民法及其他。我在最初提出的关于有些经济学家反对经济学拓展其传统的显性市场行为范围的理由就与这些领域有关。而且它们也更贴近于法学家认为的法律独特性的核心方面——法学家不仅仅将法律看作为经济管制的一种方式,法律的经济分析这一分支也使许多法学家感到沮丧。而且,法学家关于经济学范围的观点比经济学家更刻板、墨守陈规,其部分的原因在于,大多数法学家都没有意识到经济学向非市场行为领域的拓展(这种拓展虽然可以追溯至亚当·斯密和杰里米·边沁,但真正的开始却在最近几十年)。实际上,将担保筹资与契约法分为两端完全是人为的。市场经济学与非市场经济学之间的划分可能是武断而且无聊的。 B 在此,我想竭力传播“非市场”法律之经济分析的一些观念。其基本的前提为: 

                        证券法的另一主要干预就是要减少股票投机。而股票交易中的投机正如其他市场的投机一样,有益于促进股票价格根据时价所作出的调整。投机者往往热心于对开价不足或开价过高的股票进行研究。他通过分析所得出的信息会很快地向全市场扩散(信息在股票市场扩散的快速性是很难始终在市场作出杰出业绩的主要原因),然后使其他交易人也很快依他所发现的变化了的情况作出调整。 证券法歧视那些乘证券市场不景气时进行投机的人。其措施是,例如禁止以低于交易股票最近期价的价格卖空股票。法律的这一态度就像古代处罚坏消息的传播者一样。一个卖空股票的人——同意以现行市价交货,只是因为他希望该股票价格下跌,从而使他能在交付到期时以更低于其销售价的价格买进它——将会遭受损失,除非他已正确地预计到股票价格会下跌。他可以这样预计,但他永远也无法引起股票价格的下跌。从避免市场恐慌的角度看,法律以这种态度对待卖空是极其荒唐的。从卖空将会使人泄气这一角度看,市场衰退就可能会加速达到这一效果。卖空是一种信号,有些股票交易人认为被卖空的股票是价格过高的股票。这一信号能促使人们根据股票价格下跌的条件而作出调整。 

                        对痛苦的损害赔偿,即使是明显慷慨的话,也可能存在对受事故伤害的受害人补偿不足(undercompensation)。因为视力和肢体的丧失减损了可以用金钱购买的愉快,所以为了使受害人取得其事故前的相对同等满足,通常就需要一大笔钱。这个问题在死亡案件中显得最为严重。在交易立即发生的前提下,大部分人不会用其生命去交换金钱,因为他几乎没有时间去享受其生命变卖的收益。如果说死亡案中的适当损害赔偿是无限大的,这种说法是不正确的。这表明,致命事故的最佳几率为零,或几乎趋近于零(为什么这样限定?),而且很明显地人们不愿意单独或集体地负担竭力减少致命事故发生率所必需的成本。法院将令人困惑的生命价值适当评估问题置之不理从而已使之得到了解决。死亡案中的损害赔偿普遍限于给生存继承者赔偿的金钱损失(在有些州,算作已故受害人的遗产)加上医疗费用和受害人死前所遭受的任何痛苦的成本。给生存继承者的金钱损失为受害人收入损失减去其生活费用。除了死亡案中要减去受害人的个人费用(食品等)而伤残案中不减去外,其损害赔偿计算是一样的。其隐含的假设是,已死去了的人不可能因生存而取得任何效用!当一个人死亡和致残时,除了他的现存继承者外,常常遭受损失的还有其雇主。雇主对他们的雇员进行培训投资是希望培训会产生更高的生产率以作为补偿。由此产生的人力资本与机器一样是雇主的有形财产,而对其破坏就是一种实在的成本,正如有些外国法院已(默示地)承认在雇员受损害的情况下给予雇主损害赔偿所表明的一样。普通法法院过去曾裁定给予这样的损害赔偿,但现在不再这样做了——因为它们错误地认为这样的赔偿表明了雇主“拥有”雇员。一个特别困难的问题是对儿童生命价值的评估。虽然我们常常无法找到收益损失的估算基础,但可用父母将其孩子抚养到死亡之日的金钱和时间(时间可依市场机会成本而货币化)投入作为父母损失的最低估算以确定损害赔偿的基础。如果孩子的预期价值对父母来说低于投入成本,那么他们就不会投资。当然,儿童的价值可能要大得多,但要进行全值估算将会碰到严重的困难。

                        前两个基本前提能导出这样一些预言:即,法院待审案件量的增长会导致被审案件量的减少(在其他情况相同时,这一限定可适用于我们所有的例证);给予胜诉原告武断的利益会降低案件的和解率;双方不追究责任的离婚会将妇女的财富重新分配给男子;不追究责任的汽车事故赔偿法会增加严重事故的数量,即使这种法律不适用于这样的严重事故;用相对过失替代连带过失将提高责任和事故保险费率,但不会改变事故率(除非责任保险价格的增加足以导致汽车司机和车辆驾驶的减少);刑事制裁严厉性和确定性的增加会降低犯罪率;要求诉讼的败诉方当事人为胜诉方当事人支付律师费并不会降低诉讼的数量;废除棒球运动中的保留条款(reserve

                        一个实用的理由是这样的:如果强制公司向由于延迟发布消息而遭受损失的那些股东支付赔偿,那么它就会在将来更认真地控制其经理。即使公司的这种成本将由其股东承担,而这些股东所承担的其中大部分或全部成本却是无辜的,但也改变不了以上理由。因为使他们负责将影响其选举董事会的激励。 所有这些都假设,尽管诈斯所产生的成本并不等于因经理封锁消息而使股东遭受的损失,但确实存在着一些社会成本。虽然这些成本难以量化,但完全还可能存在两种社会成本:问题是:假设招股说明书没有披露招股人之一的犯罪记录,在如果原告知道犯罪记录就不会买这种股票这一点而言,这种不作为是实质性的。一种石油股票,后来石油价格骤然下跌,结果是股票价格受损。在一虚假陈述诉讼中,股票价值的损失应是损害赔偿的一部分吗? 

                        为什么在风险和负效用之间会存在着一种非线性关系(nonlinear relationship)呢?因为死亡风险越大,那么风险承受者实际享受支付给他的风险承担费用的可能性就越小。当然,最明显的是当风险为百分之百时,就没有一个有限的金钱数额可以补偿风险承担者——除非他是一个高度的利他主义者。这一讨论隐含的主张是,有些事故受害人从损害赔偿处很少或没有得到效用。死亡的或陷入永久昏迷的受害人就没有从损害赔偿处得到效用;四肢瘫痪的受害人从损害赔偿处得到的效用就很少。在这些情况和许多其他情况下,事故将降低受害人收入的边际效用。每一个理性的人都想让他的钱起到最有效的作用,所以当其收入的边际效用低时他就会从事故后时期将收入进行重新分配;当其收入的边际效用高时他就会将收入重新分配到事故前时期。在死亡或严重永久性伤残的情况下,将通过对损害赔偿的税收来达到这一目的。因为税收的收益将普遍地增加(也许是通过降低其他税收)公众的可支配收入(disposal income),而公众中的大多数当然还没有死亡或伤残。为什么在这样的情况下这种方法要比对损害赔偿作出最高限定更好呢?要注意的是,上面讨论的过度损害赔偿并没有伤害潜在事故受害人实施注意的激励,而且在事实上使它得到了加强。(解释为什么。)6.13双重收益(双重来源)规则如果事故保险单使我有权在特定种类事故伤害中取得1万美元,并且我认定加害人对事故中的伤害负有过失责任,那我就可以在向保险公司索取1万美元的同时从加害人处获得全部的损害赔偿(我们假设其价值至少有1万美元)。而其前提是假设我没有同意将我的侵权索赔权转让给保险人(代位,subrogation),而允许被告以我保险单为理由提出停止诉讼的申请将导致威慑力不足的后果。不论如何支付,事故的经济成本本身却只是1万美元,而如果裁定并没有使加害人承担损害赔偿,那么他在将来花1万美元(以事故发生几率折算)防止类似事故发生的激励就将会减弱。不太明显的是,双重追偿(double recovery)对我而言并非是意外收益。我以预期损害成本加保险单书写成本的价值买下了保险单。如果愿意,公司完全可以将加害人对我的损害成本负有责任的事故排除在保险单保险范围之外,或要求我将我因事故而可能拥有的任何法律权利都转让给它。在其中的任何一种情况下,我支付的保险费都可能应更少。

                        2)詹姆斯·布坎南(1974年)和一些新奥地利学派经济学家认为,法律不应该是一种旨在使财富最大化的工具性变量。法官不应该接受经济决策的任务——他们缺乏作出贤明决策所需要的经济学训练和信息。他们应该用习惯和先例为市场和非市场行为构筑一个稳定但却明显是背景性的框架。但这只是对法律的规范经济分析的一种异议——例如,它极力主张普通法(而且也许包括其他法律)的变迁就是为了使它成为一种接近于更有效率的法律经济模型——而法律之经济分析更有意义和更有发展前途的领域却在于其实证分析。我所以这么说,并不是因为(与规范研究相比)人们普遍更偏好于实证研究,而是人们对法律的系统性所知甚少。法律并没有为人们所真正理解,所以我们无法确信:改善法律的正确途径是否是要使法官具有更丰富的经济学知识,还是要使法官更服从于先例和传统。 二 

                        Act)禁止银行从事证券买卖业务,因为它认为这是一种很危险的活动。要解决银行为了增加联邦保险担保的风险(从而降低保险费的真实成本)而将其风险活动多样化的问题,明确的方法就是规定,它们必须在独立的公司内进行这些活动,因为依照管理母公司对其子公司的债务责任的普通原则,母公司不对这些公司的债务负责(无虚假陈述,参见14.5)。银行控股公司法(theBankHolding CompanyAct)就采纳了这一方法,这样就使银行可以免受许多不准它在非银行领域进行多样化活动的传统限制,但格拉斯-斯蒂高尔法却仍不允许银行从事证券承销活动。这里有一种持久的恐惧:银行从事非银行业务会增加银行失败的风险,但这种恐惧忽视了多样化在减低商业风险方面的效应。我们会很自然地产生这样一个疑问:格拉斯-斯蒂高尔法的真正目的不在于保护联邦储蓄的保险功能,而在于使证券承销人免受银行竞争。同样的怀疑是,限制银行分行制和州际银行制的原因并不是为了保护银行免受最大可能由联邦储蓄保险机构所引起的竞争风险,而只是为了使银行免受竞争。 但是,作为对保护主义银行管制批评意见的反应,像储蓄机构放松管制货币控制法(the Depository InstitutionsDeregulation

                        如果赔偿是过失制度的唯一目的,那它就是一种贫困的制度,因为它不但成本很高而且很不完善。但是,其经济功能不是赔偿而是对无效率事故的阻止。如果这一制度能节约大量的事故成本,那么其主要与责任判定(即决定事故是非是不经济的)有关的大量管理成本就可能是正当的。至于保险范围,那么这一制度的不足可以通过更广泛地购买事故保险而得以补救。

                        当然,这里的许多观点可能用于对安全的事前管制——如由食品与药品管理局及职业安全与卫生管理局所进行的公共管制。其差异是,当宪法第一修正案禁止对思想市场(以及我们后面将看到的宗教市场)进行过度管制时,好像没有任何宪法条款能直接禁止政府对普通的物品和服务市场进行过度管制。 2)现在可以考虑一下联邦最高法院对因诽谤而对新闻媒介提起诉讼所进行的种种限制。如果我们假设新闻会造成外在收益,那么,由于报纸和电视台不可能取得有效的新闻财产权,所以就有理由对新闻生产进行帮助。但是,直接的帮助——如建立公共广播公司——会涉及政治风险,尽管我们遇到这种风险的机会不多。一种间接的帮助就是使诽谤的受害人承担一些在侵权制度下本该由诽谤者承担的诽谤成本。然而值得注意的是,这种帮助方法理应为人理解的效果,可能使这种方法终究归诸无效。因为它不可能保证人们的声誉,所以诽谤的受害人也就无法将其受诽谤的成本分散给其他社会成员。这样,诽谤成本会集中于一小部分人身上,如果假定他们是厌恶风险的,那么就将导致无谓损失(adeadweight

                       
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