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                      邳州市

                      2020-01-10 20:30

                        美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门之间进行了分权,这一事实提出了上一章讨论过的行政程序的合法性(le- gitimacy)问题。为这种程序辩护的理由是它增进了效率,但(所称的)这种效率增进是通过将行政、立法、司法权力结合于一体而取得的。美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑,认为这种类型的效率是无效率的,因为它造成了政治权力过度集中的危险。确实,如果在行政机构活动的相对当事人(parties)有权利要求对行政决定进行司法审查就限制了行政权力。(由于同样的原因,为了使行政行为的司法审查权利成为一种意义深远的权利而采取的措施——尤其是在行政程序法中——降低了行政程序的效率。)但司法审查并没有对行政机构通过由国会广泛授权而进行的法规制定所行使的立法权——旨在防止产生一种故意造成不方便的立法制度——进行制约。 然而,比“独立”行政机构(它的成员是定期任免的,故享有一些摆脱行政控制的独立性)更为可怕的是行政部门内部的许多管理机构,如环境保护署、全国公路和交通安全管理局等。独立机构(theindependent

                        18.6私人信托的要件 到目前为止,我们正在讨论的慈善信托中的问题同时也产生在私人信托和捐赠中。假设有人将一笔钱以信托的形式留给其儿子,但要以其儿子在25岁时娶一位信仰犹太教的妻子为要件,如果他不照办,信托就无效。在这样的案件中,如果要件是不合理的,那么就可以通过司法途径否决它。在上述例证中,他儿子在遗赠立约时是18岁还是24岁、他儿子生活地区的犹太人人口多少,这些问题都可能对其合理性产生影响。 这一方法看起来好像完全没有经济理论的基础,而且大家公认的合理性准则在此是无法得以阐述的。但是,如果捐赠是生前赠与(inter uiuos)而非遗嘱赠与(testamentary),那么我们就应该考虑对它进行修正的可能性。随着最后期限的临近,儿子可能会去告诉其父亲,他通过全力的寻觅仍未发现可与之结婚的犹太教姑娘。父亲可能会同意延期或放宽条件限制。但如果他死了,这种“契约重立”就不可能了,而且条件是合理的这一推定也就落空了。除非遗赠人明确反对司法修正,否则,以上的观点就为在私人信托和慈善信托案中适用力求使解释符合遗嘱愿望原则这一方法提供了有力的辩护。 虽然一位艺术品收藏家完全有权在其有生之年将其收藏品全部毁坏,但以上的论点却也有可能解释法院认定其遗嘱中旨在毁坏其收藏品的要件为不合理的原因。也许人们在开始时还不知道这一要件,但一旦它被发现,那么只要遗赠人还活着,人们就会竭力呼吁并使他放弃这一要件。 在这种情况下,力求使解释符合遗嘱愿望这一原则就不能适用于私人信托案件之中;而我们可将三项独立的原则分别适用于此类案件的不同情形。第一,是已经讨论过的要件不合理情况;第二,是禁止限制让与的规则:让与人无权限制无条件所有权财产的利益所有人进行财产转让。如果我将汽车出售给你,那么我就无权要求你保证不再将之卖给其他入,除非这一要件是保护我存留于该财产上的物权担保利益所必需的(你可能没有向我交全汽车价码)。这一反限制让与的规则可适用于遗赠。这一规则的明显优点(至少当它适用于遗赠时是这样的)是,它防止了通常源于不可预知的情势变迁的低效率资源使用;其现今为人所知的缺陷是,它削弱了人们为积聚财富而努力工作的激励。它还有一个不大的优点是:它降低了交易成本,因为对让与的限制就像首先拒绝权(right

                        对家畜和野生动物进行不同的法律处置的理由是,对野生动物实施财产权既是困难的,又是相当无用的。像我们的金花鼠例证说明的,大多数野生动物是没有价值的,所以建立对此投资的激励没有任何益处。但是,假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物(如黑貂、河狸)不存在财产权,那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎,尽管这样做会使资源的现值减低。将一只母河狸留下来而使它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其他人抓住(只要存在许多猎人),这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在这种情况下,财产权是需要的,但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母河狸的猎人对其生下的小河狸确立财产权。(实施这种)财产权的成本可能仍然要超过其收益,尽管现在的收益会很大。对此,可能有两种解决方法:其一,更为通常的,是通过国家行使管制权将狩猎减少到动物被猎最佳比率的适当水平。这是在矫正私人和社会的成本和收益间偏差时用管制替代财产权的一个例证。另一种方法是由一个人买下某一处动物全部栖息地。因为他将从此获取全部收益,他就会对其财产进行最佳管理。

                        但许多银行管制却远远超出了私人债权人对利息安全所提出的要求,而且显得可疑(因为这一原因吗?)。例如,要求银行向联邦储备系统提供无息贷款(准备金规定)是既非协议性的又非有效率的(为什么?)降低银行贷款组合风险的方法(联邦证券是无风险的)。一种更为合适的方法是,禁止银行在其资本结构中存在债务。虽然这看起来是一个严厉的规定,但在事实上它却可能不会对银行造成任何成本,而且会增加银行储蓄的安全性。 格拉斯-斯蒂高尔法(the Glass-Steagall

                        为什么要有区别呢?问题之一是,由于财产权利束中的太多分支权利,使之增加了财产转让的成本。另一个问题是,在没有登记制度的情况下,不安排土地使用这一允诺本身也是难以实现的,而这种登记制度正是英国所没有的。在我们前两个例证中,卖方可能早该从买方的邻近迁离。对商议购买卖方财产的人们来说,决定他是否拥有可能会约束他们的合约是很困难的,尽管他们没有知识和理由去知道这些合约,因为这种合约是另一个不动产所有者的财产权,这是所有者可以对整个世界实施的。你能明白这一讨论的类推吗?即,为什么财产权在基础研究中得不到确认呢?我们可以说效率要求财产权在某种意义上应是开放的和为公众所知的吗?这一观点怎样才能与商业秘密保护相协调呢?“接触和涉及”规定在财产权必须公开登记以保障实施的制度下确实有其一定的道理吗?我们已经几次在救济意义上看到了与其他种类的合法利益相区别的财产权,并且这一观点现在已被普遍化:在交易成本高昂的冲突性使用情形下,资源按其最高价值使用配置是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济(为什么?)这种措施才促成的(参见4.12)。一个相同的推论是,非法侵入法(参见3.8)应该是低交易成本情形下处理越界的制度,而公害法应是高交易成本情形下处理越界的制度。前者通过拒绝考虑侵入者行为的价值而将交易引入其应属的市场;而后者通过允许比较冲突性行为的价值而努力促成市场交易的结果(像可能进行但并没有进行的交易)③。但如何才能解释著名的布默案(Boomer u.Atlantic CementCo.)的结果呢?法院没有适用通常的合理使用标准而主张,公害是对他人土地享用的实质性妨碍。这是一个类似于非法侵入的标准,而且原告很少(一个被告——喷撒粉尘的水泥厂),所以有人会认为法院将发布关闭工厂的禁令。但法院并没有这样做,它认为:如果被告对原告因其公害引起的损害进行赔偿,它不发布禁令就是行使了公平的自由裁量权。如果交易减本很低,这就可能是一个错误的结果;但尽管当事人很少,交易成本依然很高。这一案件在事实上是双边垄断的显著例证。水泥厂已耗资4,500万美元,虽然实际损失会更高或更低,但这也是强制关闭工厂的大概成本(为什么?)。公害对原告的成本只是18.5万美元。所以,任何在18.5万美元和4,500万美元之间可解除禁令的价格会比执行禁令对双方当事人更有利。这是一个巨大的议价范围,将使每一当事人投入极大的资源来尽可能多地占有议价范围。法院的创新性救济方法避免了这种昂贵的讨价还价。

                        允许对中间(在诉讼期间宣告的)裁定(intermediate or inte-rlocutory ruling)进行即时上诉(immediate appeal)有两方面的益处:其一,避免确定裁定之正确性过程中的延迟;其二,即时确定裁定的正确性可能会防止初审法院的冗长诉讼,例如在地方初审法院错误地拒绝撤销起诉的请求时,这就是正确的。但是,这两种收益还伴随着两种成本。其一,由于上诉不断打断法院在诉讼期间所宣告的决议,所以总体诉讼就有可能被延迟;其二,推迟上诉复审就可能阻止不必要的上诉程序,因为初审法官在诉讼期间发出的许多决议往往到诉讼结束时仍是争论未决的。例如,假设一个法官一再作出不利于原告的裁定(例如,问题在于证据的可接受性),但原告在最后还是胜诉了。在一种允许自由地进行中间上诉的制度下,他可能在每一中间裁定作出的时候都进行上诉;但如果不允许中间上诉,那么所有的裁定都可能由最终判决而引起争论。

                        11.6 最低薪金制和相关的“保护工人”立法联邦最低薪金法(minimum wage law)通过限制非工会劳工的竞争而加强了组织工会对薪金定级所产生的作用。假设某一地方的工会力量较弱,其薪金定级也比其他地方低。在那个地区的企业将取得能使它们以牺牲工会力量较强的地区(如,新英格兰州)的企业为代价而很快发展,其结果将是减少对这些地区的劳动力需求。最低薪金法由于提高了非工会劳工的薪金而阻碍了这一趋势,因为它减少了对非工会劳动力的需求。如图11.2所示,在此W表示非工会劳工的竞争薪金,W’表示最低薪金。最低薪金制的失业效应是很大的,而且它主要集中在勉强合格的工人身上——中年妇女、年轻人和黑人,而感受最严重的是黑人青少年。最低薪金的固定对有着很高边际生产率和由此能在自由市场取得高于最低薪金的收入的工人需求不会产生影响;失业者都是那些其边际生产率低于、或看上去低于最低薪金的人。换言之,由于最低薪金在很大程度上低于工会工人的薪金,所以它并没有将他们的薪金规定到高于其现行薪金,从而也不会在他们之间产生失业。它提高了替代劳动力的相对价格,从而也就降低了它们的吸引力。这些替代劳动力包括了勉强合格的工人(marginal worker)。而对他们而言,如果没有最低薪金制,他们就可以通过接受比生产率较高——也较昂贵——的工会工人薪金低的薪金而使雇佣他们的雇主得到补偿。还要注意的是,最低薪金制使勉强合格的工人很难取得在职培训,因为它使工人无法通过接受低薪金而给予雇主补偿。

                        未充分利用法在很大程度上已为信托(trust)这种更有效率的、类似于组合化的财产管理方法所替代。通过将财产置于信托之下,委托人(grantor)能够在不为可分所有权担忧的情况下,以他愿意的许多方法分割可享用的利益。通过受托人将财产价值最大化和依委托人要求的比例在信托受益人之间分配那种价值,它将把财产作为一个单元来管理。承租人并不总比不限制继承者身份的土地的所有者(在地主例证中)或剩余遗产继承人(在终身租赁例证中)眼光更短浅。举石油租约为例(在此,天然气或石油和天然气都完全是一样的),这里的交易是出租人将对每桶石油收取固定的租金。除非出租人希望油价上涨速度高于利率增加速度,出租人总想让石油被尽可能快地开采出来,而不论其油田是否被组合化。那就意味着要钻许多油井。但是,承租人不得不为这些油井支付成本。这样,他就想使石油的开采慢一些,从而减少油井数量以节省成本。他可能会钻打太少的油井,因为在决定一口新打油井的价值为多少的过程中,他将减除将作为租金流入出租人手中的那部分收益。由此,大部分石油和天然气租约中都包含了一项要求承租人钻打合理数量的油井这一“开发”条款。此处的合理指的是成本正当的合理。在这种条款的解释中,产生了一个有价值的问题:由于新油井会耗尽新旧油井都从此开采的油层资源,所以,承租人在计算新油井成本时,是否会不仅包括他的钻井或其他成本,还包括旧油井的收益减损呢?经济学上的答案是肯定的。对此,并且还有一些司法上的支持。因为,资源耗尽才是新油井的真正机会成本。至此,我们已对财产权的垂直或时间维度作了讨论。它还有一个水平维度。一个极端的例证是共有权利什。(communalright),如为许多牧场主分享的对一块牧场的权利。共有权利只是在程度上不同于无权利,所以,除非实施个人权利的成本与其收益不相称,它总将是低效率的。听起来可能有些奇怪,虽然在低效率问题被最小化的情况下,共有权利通常也还是由个人创设的。例如,A将一块土地以不可分的联合所有权(undivided joint ownership)形式(共同占有的土地或联合所有)留给B和C两个孩子。在形式上,B和C的情况与社会中没有认可财产权的居民是一样的。如果B花钱修理土地财产上的建筑,那么C将同等地分享修理的价值,反之亦然。虽然在此只有两个当事人,但同样存在着双边垄断问题。但是,这一问题为其家庭关系所缓解。我们期望在由慈爱、情感联结起来的两个人之间会有更多的合作(假设低房屋的邻近财产所有者,与低房屋所有者共用一部分墙壁,而无法对如何分担修整有倒塌危险的墙壁的成本达成一致意见。其中的一个所有者先自己出钱修整了这墙,然后提出了要求另一人支付一半成本的请求。就像解决双边垄断问题的方法一样,承认这一诉讼,对司法当局而言,有一个合理数额的问题(参见4.14)。

                        律师最惹人注目和最成为社会问题的角色是在案件的初审之中。研究一下法律职业自身的经济学和从伦理-经济问题的角度研究律师增加还是降低了社会产值,这好像与其他问题的讨论是一样有益的。当然,律师除了参与案件审判外还从事其他业务:主要是向想从事可能产生法律问题的活动的人们提供建议。这一类法律服务看起来可能是不存在问题的。律师的建议有助于避免非故意的违法从而(在这一程度上)减少诉讼并(可能)促进社会福利。但在同时,律师的建议也会阻止某些非故意的守法。因为当事人可能会获悉,他正确地推测为非法的一种行为可能不会遭受严厉的制裁。或者律师可能会意识到允许当事人通过稍微调整其计划的行为就能只在文字上守法但却能藐视法律精神的法律漏洞。至于诉讼,我们可以从以下认识开始,即对诉讼服务的投资是由该服务的私人收益而非社会收益所引导的。律师-当事人的特权强调了这一点。当事人不仅要求(而且禁止)律师披露由当事人向律师披露的信息,即使信息表明当事人的权利主张或辩解没有法律根据。当然,由于当事人对什么信息对他有害和什么信息对他有助没有完全的概念,所以禁止这种特权就会更容易有害而非有助其有法律根据的权利主张和辩解。但是,更宽泛的观点是,律师(在原则上)没有义务向法院泄露有害其当事人的信息,而且这类信息不一定来自当事人从而也不一定在律师-当事人特权的范围之内。但也有一种相应的反对律师应承担这一义务的意见:律师会寻找更少的信息、时间,因为他不会预先知道他所发现的信息是对其当事人有助还是有害。

                        11.7基于种族、性别和年龄的就业歧视就业中的种族歧视是一个更大的问题——种族歧视的起因和对策(这一问题将在1.许多工会长期以来拒绝接纳黑人工人。为什么呢?经济学对此给予了一个答案。我们已知道,工会努力寻找途径将薪金提至竞争水平之上;而就其如果成功而言,就产生了对工会工作的过量需求。为了消除这种过量需求,有多种途径可供选择。其中一种是拍卖会员资格。成功的出价人可能是那些愿意支付相当于工会薪金等级与他们次佳职业薪金间差额的会费的那些人。如果工会完全是享受劳动力垄断权的企业——即以竞争工资购买劳动力而又以垄断工资将劳动力转卖给雇主的企业,那么这将是一种用以配给的方法。但工会不是企业,它们是工人的代表(尽管不完全是),所以它们不会采用一种工会全体会员不能由会员资格而收到任何净工资收益的配给方法,除非它们变成一个劳动力垄断者的股东。但是,非货币配给方法的问题是它们导致了真实资源的耗费。例如,如果使用的方法是排队(工会成员的申请者当几年低工资的学徒以等待工作机会),放弃其他职业的收入成了工会会员资格的成本,可能会抵消工会会员资格的收入。使涉及种族或其他一些相对无法改变身份(如作为工会成员的儿子)的标准对工会具有吸引力的原因是它们并没有导致在取得资格方面的高额花费(改变某人的种族和父母所需的成本正常而言是无限的),虽然在事实上工会经常将加入费(而非无法改变的身份)和长时间的学徒作为平衡供求的其他(虽然成本更高)方法。2.与对妇女的就业歧视有关的主要经济学问题是解释为什么男子的平均薪金一直比妇女高(妇女的计时薪金平均约是男子工资的60%)。不合理的或剥削性的歧视是一种因素。另一种是与市场相关的人力资本投入的差异。如果一个妇女将其工作生命大部分时间用于家庭生产,包括照看孩子,那她将比一个准备将很少时间用于家庭生产的男子取得少得多的基于市场人力资本的收益,而且她由此将在市场人力资本方面投入更少。由于收入部分地是对某人人力资本投入(包括教育)的报酬,所以妇女的收入将比男子的低。这将部分地在职业选择上表现出来:妇女将热衷于从事那些不需要很多人力资本投入的职业,这就是在传统上妇女更喜欢做护士而非医生,做秘书而非执行官的部分原因。当然,由于

                        这些原则的经济学反对意见(除去在以上非常简单化描述中所没有提及的极度复杂性)是,它们表明:授与者无法依据其从这些原则保护的分割所有权的所得来权衡可转让性削弱所造成的成本;并且,从效率的立场看,这一假定好像是有家长式统治作风的,所以是不可靠的。人们应该比法院更明白他们自身的最高利益。但像前面提到的那样,也许对此的辩解是:对授与者而言,许多这样的转让是一生中仅此一次的交易(once-in-a-lifetime transaction),他也许不具备有关他们引起的问题的充分信息。我们将在

                        在侵权、契约、财产权这样的普通法领域中,法律实施——通过这种程序,违法行为得以查明,违法者得到法律制裁——就像其制定一样,主要是由私人完成的:诉讼人(litigant)、诉讼人的律师和他们用以提供证据和进行调查的各种专家。但公共机构也承担了法律实施的大量任务,不论是它单独完成还是和私人共同完成。在本章中,我们将考察一下公共法律实施(publicenforcement)与私人法律实施(private enforcement)的特征。 究竟为什么会有公共法律实施呢?法律实施不可以全面私人化吗?侦查违法行为、逮捕违法者(包括刑事犯)、通过法律程序矫正(redress)违法行为及刑事起诉都可由私人和法律事务所来进行。如果成功的话,私人法律实施者会有权利保有全部的诉讼收益(proceedsof the suit)——例如,已决犯所交纳的罚金。如果违法者具抗判决性(judgmentproof),即由于种种原因而使追索金钱的判决无法实际生效,那么国家就应向私人法律实施者支付补助金(bounty)。 

                        研究普通法的效率方法所提出的重要的伦理问题可能是效率最大化和财富公平分配观念之间的不一致性。在法律和政府的作用在总体上只是控制外在性和减少交易成本的市场经济中——这些都是经济效率对所有法律和政府所要求的——人们的兴趣、能力和幸运的差异可能会产生收入和财富分配的极大不平等;而在存在种族和人种差异的社会,这些不平等就可能与种族和人种差异有关联。在第五部分,我们将要对分配正义的一些理论作一考察。在此要提出的观点是,普通法就其绝大部分而言在分配上是中立的(distributivelyneutral),由于涉及法院系统地重新分配财富的能力,对此就存在一些现实的理由;但同时还存在着一个伦理理由。效率和重新分配是对立的。有些除外,如在搭便车问题妨碍慈善赠与的情况下,政府采取干预措施纠正这一问题,并提出了没有这问题情况下存在的贫困救济水平。 

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   本书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上的,但是,对大部分即便是非常聪明的法律学者和法律学生而言,将经济原理与具体的法律问题联系起来仍是相当困难的。一位学生修读价格理论的课程后便能知道谷物价格下降时,小麦的价格会发生什么变化,以及当牛肉价格上升时,牧草地的价格将发生什么变化。但是,他却无法理解这些事情与言论自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得转让所有权的原则(the Rule Against Perpetuities)和公司契约有什么关系。本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具体繁多而又各异的法律问题,而对抽象的经济理论的讨论则仅限于本章。1.1基本概念

                       
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