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                      密山市

                      2020-01-10 20:30

                        在查获和定罪的最佳几率为1的情况下,有一种例外。因为在那种情况下,一旦非法行为的社会成本上升,最佳罚金也会同时上升,最佳罚金将等于这种成本。实施者会(适当地)将之看作他们所面临的需求曲线的上抬,而且这会具有增加预防犯罪资源的作用,正如对普通产品的需求呈上升趋势一样。但在查获和定罪几率小于1的情况下,最佳罚金就高于非法行为的社会成本,这并不是表明我们需要在防止非法行为上使用更多的资源,而是我们为了将这种资源使用最小化而采取的方法。 相反,在公共法律实施的情况下,罚金并不必然被看作要对犯罪预防投入更多资源的象征,因为公共法律实施者并不受制于像私人利润最大化者这样的行为。同样,在最佳罚金低于现在的罚金的相反情况下,罚金的降低并不必然被公共法律实施者看作要投入更少的法律实施资源的象征;而如果罚金等于而不是大于该活动的社会成本,罚金的降低(由于社会成本已经下降)标志着我们需要对法律实施减少投资,私人法律实施者这样做是没有问题的。 在原则上,我们可以通过(在实施过度时)征税和(在实施不足时)补贴而将私人法律实施引入最佳水平。考察一下实施过度问题。当实施者领悟到这一点时,税收(准确地说对什么征税呢?)就会使需求曲线在并不减少f的情况下左移,从而会对法律的威慑作用产生严重的负影响。但税收也会使违法者与实施者所得产生差额,同时为贿赂和腐败创造了富有诱惑的机会,因为如果被拘捕的违法者和实施者就一项低于法定罚金交于罚金与税收之差的私人转让性支付达成协议,他们双方都会由此得益。对公共法律实施的主要批评意见是,由于实施者从实施所得收益总是低于违法者的处罚,所以公共法律实施就产生了贿赂和腐败的激励。但它可能已不再是私人法律实施强有力的理由了。 

                        endowment)的管理人,并且他对他管理的投资基金的受益人负有受托人义务。在这种情况下,应该允许他进行“对社会负责的”投资吗?如抛售其有价证券组合中在南非共和国从事业务的公司或有性别和种族歧视劣迹的公司的证券,或用某城市的专门雇员退休基金对该城市自己的证券进行过度投资(从正常投资原则角度看)。 在此,我们将只考虑社会投资(social

                        好吧,这样对那些想在某天游览国家森林或想付钱作这种选择的人会怎样呢?无论如何,他们不可能占有它。对那些认为森林的减少会对气候有长期的反作用而又愿意付钱支持这种信念的人又怎样呢?这些偏好、这些关心不该考虑吗?毫无疑问,应予考虑。如果人们想通过纳税而支持有更多的树,那么自由市场会保护树木(而不是仅仅由其他人自愿地为此目的而纳税),因为树木会产生外在和可占用的收益,这很好。但规模和所有权应予以区分:森林可在不归公有的情况下由政府资助。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   4.1 交换过程及契约法的经济功能在上一章中,我们强调了自愿交换(通常是货物或服务对货币)——即市场交易——对促进资源向更高价值使用转移的重要性,并且指出了各种影响价值最大化交换的障碍。但是,对条款一旦达成协议,交换过程就被假设为没有法律干预也能可靠地进行。然而,在严格意义上,这只有在双方当事人同时依契约履行其义务时才确实如此,而这种情况又是很罕见的。在共时性条件不具备的情况下,以下两种危险可能在交换过程中发生:机会主义(opportunism)和未能预料的突发事件(contingency)。法律正是为此提供救济的。

                        当然,威慑过度的前提假设,对证据排除规则以外的非法搜查也有其他的救济手段。如果证据排除规则是唯一的救济,且被废除,那么就可能存在太多的非法搜查,因为受害人的成本不会进入警察和检察官决定的计算之中。可以替代证据排除规则的选择性方法是对违宪搜查或扣押的侵权诉讼(tortsuit foran unconstitutional search orseizure)。1871年的公民权利法案(theCivilRightsActof1871)。第一节为旨在实施联邦宪法权利而对州政府官员提起的侵权诉讼提供了一种极为有效的工具,也可以直接依宪法第四修正案而对联邦政府官员提起同样的侵权诉讼。从经济学的角度看,侵权诉讼比证据排除规则更为可取,因为它允许人们用非法搜查所引起的侵犯隐私的实际社会成本来衡量对非法搜查的制裁。 

                        即使一个国家没有买方垄断力、即使它考虑到全世界自由贸易最大化的适当政策目标,一种保护主义措施(在这里这样称是不恰当的)仍可能是一种阻止其他国家适用保护主义措施的适当报复措施。可以推测,一个国家在世界进口市场的份额越大,其报复威胁就越有力。在另一方面,这样的国家可能也有买方垄断力,所以也就在实践中很难决定其有保护主义倾向的措施是真正的保护主义措施还仅仅是一种报复。作为一个巨大的进口商,美国在其自身的贸易政策上也利用了这种模棱两可性。10.10阻止进入市场、搭卖、进入市场的壁垒除了掠夺性定价外,还有一些既创造了垄断力但又对垄断者施加通常至少相当于预期受害者所必须承担的成本的方法。假设一制造商准备买下其同行业产品的全部零售销路以阻止其竞争者进入市场。而竞争者们的反应将是建立其自己的销路。这与对他们产生的成本有关,但这成本不会高于(并且可能低于)想要成为垄断者的制造商购买连锁零售销路的成本,为在其对手建立起自己的销路后,连锁零售销路会有极大的过量。对一个在相关市场上已取得垄断权的企业而言,阻止进入市场常被看作取得垄断力的一种有效手段。假设某企业对一产品(比如说是计算机)拥有专利,并且拒绝销售和出租其产品,除非购买人和承租人同意接受它向他们供应的其他产品(比如说质量不好的软盘)。企业由此取得了用于其计算机(需要搭卖才出售的产品)的软盘(搭卖产品)的垄断权。但它并没有从第二种垄断中取得垄断利润。如果它对其计算机租赁者们收取比竞争价格更高的软盘价格,那么租赁者们将会将此看作一种计算机租金的间接增长;但如果他们愿意支付更高的计算机租金,那么这就意味着计算机公司会通过收取更高的租金而直接利用其意愿。但是,对一个采用搭卖(tie-in)手段的垄断者而言,该手段的可能优势是它可能能使他有效地运用价格歧视。如果计算机公司通过为软盘制定的价格而取得其垄断收入,那么实际上计算机的租金率在各用户之间是由其使用程度的不同而不同的,这可能是对需求弹性的一种合理(但非确实可靠的——为什么?)代理。但依这么看,搭卖既不是一种企业能依之在一市场使用垄断权也在另一市场取得垄断利润的方法,也不是一种在事实上可依之阻止搭卖产品的竞争制造商进入市场的方法。由于需搭卖才能出售的产品的垄断者不能从搭卖产品销售中取得垄断利润,所以他就没有兴趣控制软盘的制造。他的兴趣只是在于将搭卖产品通过他的渠道销售出去。因此,搭卖协议(tying agreement)并不会干扰搭卖产品市场的现存结构。(搭卖协议仍可能是不足取的吗?)

                        不幸的是,将财产权分配给对其具有更高价值的一方作为一种经济上的解决办法并非是完美无缺的。它忽视了管理财产权制度的成本,这一成本也许比更简单的权利分配准则的成本要低(这一问题将在20.4和21.5中论述)。而且,它在实际中的应用也是很困难的。机车火花的例证被严重简单化了,在那里只存在两种途径的权利分配,即抛撒火花权和免受火花损害权。如果管理(主要是信息)成本(administrative cost)不予考虑,那么,通过一个更为综合的财产权界定,比如允许农民种植这种而非另一种庄稼、在轨道附近200英尺范围内无权种植庄稼、在轨道附近250英尺范围内不应有建筑物,而只允许铁路将火花抛撒到一个特定的程度,这样,农民和铁路的财产权总体价值就有可能被最大化。各种可能的权利组合是无限多的,而期望法院发现最佳组合并不现实,并且使他们过于艰难地去寻求这一最佳组合也是不经济的。但在大多数情况下,只要不存在过度的成本(excessive cost),他们还是可能接近最佳财产权界定(the optimum definition of property rights)的,并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配(economically random assignment of property rights)更有效地引导资源的使用。有些例证可以帮助我们阐明这一基本观点。基于英国普通法,如果一个土地所有者的邻居取得排他性采光权已有20年之久(为什么要将此作为限定条件?),而土地所有者现在的建筑却挡住了邻居的窗户,从而使他在靠近窗户的半间房也不得不用人工光才能看书,这将被看作侵犯了邻居的财产权。如果这财产权被相反地给予建房一方,结果会怎样呢?通常而言,窗户被挡住的人的成本会超过另一方将其墙稍作后移的成本(假定权利是非常有限的,那么所有这些成本都是不可避免的),所以前者会从后者购买这项权利。像开始时那样将权利分配给邻居,那么就能避免交易成本及其附随成本(attendant cost)。但法院没有提供保护视野的规则。如果A在山上有一所视野良好的房子,而B如建了一所挡住视野破坏景色的房子,那么即使他的财产价值已下降,A也无权控告B侵犯了他的财产权。在此,相对价值的假定被逆转了。具有良好视野的房子需要一大片土地。开发这块土地所创造的价值可能会超过视野受损害的土地所有人的价值损失。之间的比较表明,它的确是悬而未决)于牛群与庄稼之间的比率。如果牛比庄稼多(更准确地说,如果牧牛草地比庄稼种植地多),那么农民将他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来便宜,那法律将把建围栏的义务加于农民。但一旦土地用途比率倒过来了,那么此义务也会发生替换。

                        1.由于赔偿增加了诉讼可能结果的方差,所以它就减少了风险厌恶者们的诉讼。如果没有赔偿,那么原告胜诉时就取得(J-C)而败诉时就支付C;由此其诉讼结果的范围就是从(J-C)到-C。如果采用了赔偿措施,那么诉讼结果的范围就会更宽,即从(J-C)到-2C。这一分析同样也适用于被告。但是,风险厌恶对诉讼有多大的影响呢?在法人诉讼(例如,大部分的违约诉讼)中,它的影响可能并不大(为什么?)。即使在个人诉讼(例如,大部分的侵权诉讼)中,由于原告的风险可能为胜诉酬金契约所缓解(如何才能被完全缓解呢?),而且被告可能是一公司或已受保险(或两者兼具),所以它的影响也不可能很大。

                        从经济分析的角度来看,有组织犯罪被指称的这些特征的某些方面看来是真实的,而其他有些就并非如此了。与有组织犯罪有关的活动主要涉及的是自愿的买者-卖者关系,而非强迫的交换。由于这样的关系起初就必需有一定程度的组织化和专门化,所以我们会毫不惊讶地发现是企业而非仅仅个人参与了这些活动。与个人相比,组织比较引人注目这一特点可能会使它非常容易被破获。但由于有组织犯罪活动存在自愿受害人,所以犯罪组织又相对具有较小的查获危险,至少在采用由受害人投诉这种习惯方法时是这样的。(由此表现了密探的重要性。)而贿赂警察是由犯罪活动的连续性所促成的(为什么?)。毫不奇怪,有组织犯罪有时会使用暴力[而且更经常地使用暴力威胁(threat of violence)],因为用合法方式强加其契约是为法律所禁止的。还有观点认为,与非团伙犯罪相比较,团伙犯罪运用暴力的频率可能要低。由于暴力能威吓公众,所以它将使警察作出更大的努力防止产生暴力的活动。暴力的这一结果对单个罪犯是外在的,但对一个大型犯罪组织却不是外在的。犯罪组织由此就会竭力地控制其成员的暴力倾向。犯罪组织会努力参与合法事务也并不奇怪,因为这样的事务为拥有投资货币和企业家技能的人们提供了有吸引力的投资机会。这样的参与应该得到鼓励还是阻止呢?一方面,减少有组织犯罪发生率的一种方法是增加其可选择活动(合法活动)的预期收益。另一方面,从有组织犯罪所得利润可安全地投入到合法活动中以赢得增值利润角度看,有组织犯罪的预期收益就会比其不这样做的高。

                        状态A:居民有清洁空气权,工厂购买清洁空气权而使自己获得排污权 当RA1时,△PA工>△PA居,工厂在边际上赔偿居民损失后还有剩余,工厂继续购买清洁空气权,增加产值。如它可向每家居民提供价值50元的干燥器或作进一步的赔偿。 当RA2时,△PA工<△PA居,工厂在边际上赔偿居民损失后出现亏空,工厂放弃污染权,降低产值,或以比损害赔偿较低的价格安装污烟处理器,以增加边际净收益。 当RA3时,△PA工=△PA居,就工厂与居民总体而言,边际所得等于边际损害,两者净收益为最高值。 状态B:工厂有污染极,居民购买污染权而使自己获得清洁空气权 

                        interest)的自然运行已使这笔赠与有了很大的增值——而对利息所征的税要比捐赠人在死亡时还保留这笔财产时所征的税要少。如果将赠与作为一种人力资本,比如为某人的孩子支付昂贵的教育经费,那么人们就完全可以逃避赠与税。除此之外,还有许多其他可逃避赠与税的财产转让方式:税收可能会阻止父亲将其100万美元给予子女,但它却无法阻止他将其子女任命为该公司的执行副总裁。这种赠与与简单的现金转让不同,它并不是无成本的:裙带关系将会降低公司的生产率,从而(在某些情况下)产生外在性。 虽然由遗产税和赠与税所产生的总量扭曲不会很大,因为积累大量遗产的激励毕竟非常弱,这绝不是一种赞成这种税收的观点。即使很少有人需要游艇,如果税收的结果是阻止他们买游艇,那么(考虑到双方的妒忌)对游艇征税仍不是一种合理的税收。因为,这种税收将会造成消费扭曲而又不会取得岁入。它将只有成本而没有收益,虽然其成本是很小的。遗产税和赠与税很少能取得岁入,因为纳税人会用其他行为替代应税行为,而这种替代是有社会成本的。 

                        即使全部加在一起,将毒品偷运认定为犯罪的经济学理由仍是不能令人信服的。相同的理由终究还可以用于将含酒精的饮料(其由事故产生的第三人效应事实上可能会大于非法毒品)和卷烟(卷烟不太可能与事故有关,但它们可能比大多数非法毒品更容易产生自我危害——成瘾)宣布为非法。但是,我们并没有这样做。也许这只是因为存在着许多有政治力量来反对禁止这种恶习的酒精和烟草使用者,更准确地说是由于酒精和烟草成了非法毒品最相近和合法的替代品,所以即使是对毒品宣战完全胜利也不可能使产生这场战争的问题得到全面解决。但如果假设根除现行的非法毒品是设定的目标,那么达到这一目标的最佳途径是什么呢?有些主张应将毒品合法化,因为对毒品的需求是非弹性的,所以毒品使用不会增加(太多),又因为毒品的合法化会消除毒品交易中的垄断利润从而毒品销售者就不会有推销其产品的积极性了,所以即使在这种情况下毒品价格会下降,但毒品使用量实际上也会下降。这两个观点都是令人半信半疑的。对上瘾毒品的需求看起来好像是弹性的而不是非弹性的。一个理性的瘾君子(或未来的瘾君子)知道他会(或将会)“上钩”,所以任何永久性的降价(如由于毒品的合法化)都将降低现在和将来的消费成本。至于假设中的毒品交易“垄断利润”,它们仅仅是(正如我们在上一节中看到的)对承担非法业务处罚风险和其他非正常成本的补偿。另一种可能性是,将执法重点从生产商转向零售商。假设生产非法毒品的成本是毒品街头价格的5%。那么,如果执法官员追逐生产者而使其生产成本增至20%,街头价格将只上升1%(20%×5%)。但如果执法官员将其努力集中于零售商以使零售商的成本增加20%,街头价格就会上升10%(20%×50%)。然而,如果零售商多于生产商,那么将他们诉诸法律的成本就会更高。另一种观点建议将重点从处罚转向教育。图7.1比较了这两种方法。处罚将使供应曲线左移(从S到S’),结果是毒品产量和销量都降低(qs)而价格却上升(Ps)。教育将使需求曲线左移(从D到D’),结果是毒品产量和销量都下降(仍为qs)而价格也下降(Pd);由此,毒品执法的主要成本——引诱瘾君子犯罪以维持其高代价的习惯——就会降低。

                        社会成本理论进一步论证:零交易成本假设是明显不切实际的。事实上,在任何情况下,市场交易成本不仅不为零,有时甚至是十分高昂的。就最低程度而言,当事人双方通常不得不花时间或资金聚集在一起就某一特定问题进行商议,讨价还价、订立契约、寻求可行的实施手段等。另外,还要花费一定的成本使居民各家代表达成某些同意协议。 

                        这一问题的特征,可由对奥古斯塔斯·培根向麦康市捐献一座公园这一事件的争议而得以说明。培根是一位自乔治亚州选出的美国参议员,他死于本世纪初。参议员培根的遗嘱立于重建运动后期的种族隔离主义立法时代,它坚持的条件是:公园只能为白人妇女和儿童享用。60年代,有人提起诉讼,指控市政当局实施种族歧视的条件违反了美国宪法第十四修正案的平等保护条款。美国最高法院认为条件无效。依此,培根遗嘱的剩余遗产承受人(residuarylegatee)提起诉讼宣称:(1)既然市政当局无法遵守培根遗赠的种族歧视条件,那么公园的赠与应该失效;(2)根据遗嘱中关于剩余遗产的处理条款,公园财产应归他们所有。结果,法院判决他们胜诉。 初看起来,以上结果也许是在为这样的政策辩护:即,应该执行表现为遗产使用限制条件的遗嘱人意愿。但只要我们对此进行进一步的考察就会发现,问题并非如此。问题可能会是,参议员培根之所以在其遗赠中加入种族歧视条件,目的也许只是为了保证市政当局能同意管理这一公园。没有任何迹象表明,他的遗赠的主要目的是为了鼓励种族隔离而不是为了向麦康市民提供娱乐设施。按照那个时代的标准,培根是个自由主义者。如果我们可以就此事再次咨询参议员培根,那么他很可能仍然愿意将之作为公园开放(尽管要求允许非白种人入内),而不愿意让其远亲继承人将其财产分割后用作住宅区或商业区。由于市政当局总还可以从培根的继承人处购回这块土地并继续将它用作对所有人开放的公园,所以以上说明就显得相当合理。在那种情况下,市政当局就不可能考虑参议员培根的种族歧视目的,使这种慈善性捐赠无效的唯一后果只可能是给培根的继承人带来意外收益,而这一结果并不是培根所希望看到的——很明显的原因是,他并没有将他的财产(公园)给予他们。(但为什么存在剩余遗产条款呢?) 

                        8.1普通法中隐含的经济逻辑 对大多数法学家而言,普通法只是一个没有联系的各领域的集合,每一领域都有其自己的历史、词汇及令人迷惑的大量规则和原则;确实,每一领域自身好像只是一个微弱相关的各种原则的集合体。然而,我们已经认识到,无论是财产权法、契约法、商法、赔偿法、不当得利法,还是刑法、亲属法、海事法,所有这些都能被铸入用以解释(主要地)这些法官制定法(judge-madelaw)领域中主要原则(包括实体的和救济程序的)的经济构架中。这些原则,不仅在显性市场(explicitmarket)而且在社会交往的全部领域,为引导人们有效率地活动而形成了一套制度。在自愿交易成本较低的情况下,普通法原则竭力鼓励人们通过市场[无论是显性的还是隐性的(implicit)——如婚姻市场〕进行其交易活动。这是通过创设财产权(广泛界定的)并保护它们而完成的,而其保护方法正是法院禁令、恢复原状、惩罚性损害赔偿和刑事处罚这样的救济措施。在因通过自愿交易来配置资源的成本过高从而抑制交易的情况下,即在市场交易作为资源配置方法不可行的情况下,普通法就通过模仿市场这样的方式来给行为定价。例如,侵权制度就以市场起作用时所能导致的对安全的资源配置方法来分配铁路和农场主、司机和行人、医生和病人之间的事故责任(在此,高昂的交易成本的起源是什么呢?)。鉴于不可预测的意外事故可能会使契约的履行成为不可能,契约法也这样做:它让更能防止意外事故发生或通过购买保险或自我保险而使意外事故发生时的负效用最小化的那一方当事人承担责任。而通过在坚持绝对财产权会妨碍价值最大化交换的情况下限制财产权,财产权法起到了同样的作用。为了改变这种状况,普通法确认财产权,规范它们的交换,并保证它们不受不合理的干预——所有这些都是为了保障自由市场的运行,而自由市场的结果是无法假冒的。 这样,经济分析者就不仅能在普通法领域内而且能在其各领域间顺利的工作。几乎所有的侵权问题都可以作为一个契约问题而得以解决,其方法是在交易成本不算太高的条件下要求被卷入事故的人预先就安全措施达成协议。一个显著的例子就是埃克特诉长岛铁路公司(Eckert

                       
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