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                      遵义市

                      2020-01-10 20:30

                        3.现代大公司中大量的股东使代理成本成为一个严重的问题。由于单个股东的努力会使其他股东得益,所以任何个人股东都不会耗费很多的时间和金钱去监督公司实际管理人的行为。即使监督成本很小,这也很重要。因为虽然在这情况下单个股东的收益可能会超出其成本,但每个股东仍会设法畏缩不前而寄希望于其他人干预违约。如果监督成本高于任何一个股东的收益而低于对全体股东的收益,搭便车问题就会恶化。而情况恰会是这样,因为一个大公司监督经理人员的成本是巨大的。不是由股东个人实施的约束经理人员的一种方法是雇人看守经理人员。董事会和审计师就是这样做的,而且由于公司债权人可以通过向公司贷款而在其成功时取得利润,所以他们也会这样做。虽然它的利益比公司股东的小,但它可能集中在少数人身上,故搭便车问题就没那么严重。 

                        赔偿是责任或利他主义作为促进他人救援的另一选择,即一种(我们在4.14中看到)运用于医生和其他在紧急情况下为他人提供帮助的职业人员、也被广泛地应用于海事法(在那里被叫做救援法)的方法,我们在以前已碰到了这种情况。

                        联邦最高法院将冰业执照的规定比作一个制鞋者依国家权力而试图“以已在该职业的制鞋者能制造和销售全部所需的鞋为理由而要求阻止其他人制造和销售”。 布兰代斯大法官的经济观点起始于这样的主张:冰业可能是一种“特别适于垄断的产业”;由于这种产品的重量和易溶性而使“这一产业将由只在有限的地域拥有市场的当地工厂来经营”。但在实际上,只在当地地域拥有市场的企业并不妨碍竞争。而且,布兰代斯的观点还显露,在通过这一被废除的法律之前,在这一州的许多地方就存在着冰业竞争。他的辩论是,“即使在这些地方,冰的价格通常也是统一的”,但(正如他在异议书中的其他地方所强调的那样)由于产品的均质性,所以人们会指望竞争销售者收取同样的价格。 自然垄断(naturalmonopoly)的检验标准相当于供应状况的市场规模(参见12.1)。但在冰业供应状况这一关键问题上,布兰代斯大法官的观点却是模糊不清和自相矛盾的。布兰代斯认为“建一个冰厂是相对容易和廉价的”,并对增加了的冰产量并不具备“极大地增加冰业工厂规模的作用”这一事实作了评述。这些评论表明,冰的竞争性供应要比垄断性供应成本低。但他还声明,“冰厂的生产能力是确定的,而且其固定成本和生产成本是不变的”,这就表示生产是在递减平均成本的情况下进行的。 无疑,这一法律的真实目的在于促进俄克拉荷马州制冰产业的卡特尔化。布兰代斯自己也令人难以理解地强调:  

                        我们可以对比一下组织生产的两种方法。第一种方法是,企业家与某人订立供给零部件的契约,又与另一人订立装配其零部件的契约,再与第三人订立销售其成品的契约。第二种方法是,企业家雇佣这些人在他的指导下完成这些任务,这些人就成了他的雇员。第一种组织生产的方法存在于契约法的传统领域中;而第二种组织生产的方法却存在于雇主-雇员法(master-servantlaw)之下。第一种方法的本质是,企业家要分别与三个生产者就价格、数量、质量、交货日期、信用条件和承揽人履约保证等规定进行谈判并达成协议。第二种方法的本质是,企业家向生产者支付薪金——这不是购买特定履约的价格而是购买指导他们完成任务的权利的价格。 

                        但如果卖方是一个真正的垄断者,那么它的销售价格将包括垄断收益。而在严格的经济学意义上,对它适用损害赔偿的预期衡量法就过于宽容了。因为在某些案件中,虽然违约会更有效率,但它却会诱导买方履约而非违约。这是因为,买方在决定是否履约时不仅将其违约的实际社会成本与其履约的成本(包括机会成本)进行比较,而且要与包括垄断纯利和实际成本的预期损害赔偿判决进行比较。我们现在讨论一下买方损害赔偿中的一个问题。A和B签订契约,由A向B在1996年1月11日交货出售1,000个零件,其单价为1美元。在1995年7月11日,A告诉B他无法出售这些零件了。这种预先拒绝履约(anticipatory repudiation)是一种违约行为,因为它使B要到其他地方去购买零件。(我们在什么地方已看到了预先拒绝履约?)在那天,零件单价为2美元。B可能要进入市场签订另一项远期契约(forward contract,即在1996年1月11日交货的远期交货契约)以“补进” 1,000个零件。如果假设现行价格和远期价格在交付日同样为2美元,那么B的损失就将是1,000美元。我们另外假设B一直等到1月11日,在那天他以单价3美元购买了1,000个即期交货的零件,由此将损失2,000美元。他还会受到更大的损失吗?无论在经济学上还是在法学上,答案都是否定的。因为,假设在7月到1月之间市场价格要比契约价格低(比如说)50美分,那么B可能因等待而得益,但我们不能将之归功于A。允许B等待将使他能毫无风险地投机。不论零件价格上升多少,他总由于契约为他的开支定下了最高限价而受到保护。但如果零件价格低于契约价格,他就取得了其差额。可以推测,当双方当事人以他们选择的契约形式通过远期交货零件的固定价格而将价格变化的全部风险(而不仅仅是价格上涨的风险)从B转移到A时,以上结果就不是双方当事人预期的了。远期契约是契约的风险转移作用的一个极为适当的例证,但期货契约(futures contract)是一种更为适当的例证。期货契约与远期契约在总的形式上是一样的,但其不同之处是它并不期望正常交货(全部期货契约中只有l%-2%是实际交货的)。期货契约普遍用于农产品和金属产品,它们的价格是易变的,从而风险也较大。假设一谷物仓库有大量谷物存货,而其主顾在未来的6个月之内却不需要。如果谷物仓库不想承担在此期间价格波动的风险,那它就可以与主顾订立期货契约,承诺6个月后以固定价格交货(比如说是每蒲式耳3美元)。如果随着6个月的流逝,谷物仓库将以市场价格出售其谷物,我们假设其价格仅为每蒲式耳1美元。那么同时它将通过签订即期交货(单价为1美元)契约而取消其期货契约。这一交易将使它每蒲式耳受益2美元(期货契约的利润),从而正确地补偿它因不得不以每蒲式耳1美元的价格出售其谷物的损失(什么损失?)。期货契约对远期契约的优势是,卖方不必为了规避价格下跌而四处寻找实际需要在6个月后取得交付货物的人们,他只是必须寻找那些认为价格会上升的人们。由此,期货契约增加了投机活动的范围。正是这种投机活动,既促进了套头交易又由于给予那些即使不是生产或消费在市场中交易的产品的人们(投机商)以正确预测价格的奖赏而为市场增加了信息量。参见3.5。4.9间接损害赔偿

                        有一种观点认为,大萧条源于过度竞争(excesses of compe-tition),可以用减少竞争的办法予以医治,这是值得怀疑的(参见15.9)。当然,当需求在萧条时期下降时,大量的现存产业生产能力(原来是与其供应的更大需求相一致的)就会暂时过剩。但是,限制竞争并没有由于增强购买力而增加需求;它只会随其减少竞争的水平而削弱经济活动的效率。然而,对大萧条的卡特尔疗法(the

                        partner)的支配之中。(你能从中看出这一问题与上一章中讨论的特许管制问题的类似之处吗?) 此外,由于每个合伙人各自都要对其合伙债务负责,未来的投资者就想算出这一企业潜在责任的可能程度,或者甚至参与企业的实际管理,以保证它不造成他要对此承担责任的巨额债务。尽管这样,无限责任的风险仍将存在。在原则上,企业应在其与消费者和供给者订立的所有契约中包含一个将其责任限于其财产之内的条款(有些商业信托就是这么做的)。但这种弃权声明的谈判将是成本很高的。而且以这种途径限制侵权责任是完全不可能的;保险也不是一种完满的解决方法。 14.3作为一种标准契约的公司 

                        有时,契约具体规定了在违约条件下应给予的损害赔偿(如滞期费)。如果具体规定是对因违约而可能产生损害赔偿的合理事前估量,那么即使实际损害赔偿结果要低(或高)得多,它也会以预定损害赔偿(liquidated damages)的名义而得以实施。但如果从开始起具体规定就是很明确地旨在给予违约受害者比他预计的违约实际损失或违约人所得要多得多的赔偿,那么这就是一种惩罚条款(penalty clause),并且是不能得到法律强制执行的。这一名称选择得很恰当:对一个成本超出了其侵害引起的实际损害的侵害者施加惩罚是刑事处罚的实质所在,正像我们将在看起来好像很明显,法律不会——在事实上它也没有——实施契约中的惩罚条款。惩罚可能会由于使违约者的违约成本高于受害者遭受的违约成本而在阻止无效率违约的同时也阻碍了有效率违约,这可能会产生双边垄断问题(为什么会这样?),而且还可能促使潜在的受害者挑起违约,因他能从中得益。这些都是不要对非机会主义违约判处惩罚性损害赔偿(punitivedamages)的恰当理由(正确地说,是法律划定的界限——因为惩罚性损害赔偿作为一种对机会主义违约的制裁正越来越通用)。但这些并不是拒绝实施自愿协商的惩罚条款的理由,惩罚条款通常不会被放入契约,除非当事人双方都希望收益的价值超过我们刚才认定的成本。但这种可能性是存在的。假设我知道我将履行契约,但我难以使他人确信这一事实。由于订立了惩罚条款,我就传递了关于我自己对我履约可靠性估价的可信信息,而这些信息在决定什么条款是我的责任时是有用的。一个与之密切相关的观点是,惩罚条款可能只是对卖方不履约的很高风险进行补偿。假设违约的卖方常常无偿债能力或无能力向买方支付全部的损害赔偿。那么,在有些情况下的惩罚就可以抵消在其他方面发生的损失,从而使卖方能承担更大的风险并收取更低的价格。(我们在何处已看到了这一观点?)在禁止惩罚条款的同时,普通法还允许卖方保留定金(deposit)和分期付款(installment payment),即使其结果会给卖方带来比损害的任何合理估算都要多的收益。对于货物买卖,《美国统一商法典》已改变了这一规则,但更陈旧的规则仍存留在其他案例中(特别是在涉及土地的案例中),虽然带有很大的限制:一个取消了赎回权的抵押权人(mortgagee)并不因此而变成财产所有人,如果财产在抵押期满后的拍卖中被出售,那么抵押人(mortgagor)就有权取得出售价中高于(如果有的话)抵押价的那部分数额。在惩罚和没收定金(forfeiture)之间存在着三方面的差异:(1)执行没收定金无需法律诉讼,它是一种法律制度实施成本较低的救济。(2)没收定金制约的一方当事人通常是付款人,与履约方相比,付款方一般不大可能作出非故意的违约。(为什么具有这种相关性呢?)(3)由于没收定金受限于被没收定金方当事人已交纳的款项,所以它不可能对他有毁灭性的影响。第二、三点表明,没收定金不太可能是诈欺和胁迫的法律后果,诈欺和胁迫的法律后果更可能是惩罚。

                        just wants)”。这一系列案件中的另一个是哈珀案判决,它废除了人头税(poll tax)。 但这些判决可以以狭义的理由得到解释。格里芬案可被看作与保障贫困的刑事被告拥有辩护人相同。贫困(也许不是由于其自身的原因)的个人仍然具有一种富有价值的财产权:诉讼自由(freedomofaction)。如果政府武断地将其剥夺——这种方法是,在刑事诉讼中只有政府有辩护人或被告不能对其判罪进行有效的上诉——这种财产权的价值就减小了。但是,哈珀判决好像与此无关。由于投票对个人的成本-收益率无论如何是很低的,所以即使很低的人头税也可能使许多穷人放弃投票。它的实际效应与禁止穷人投票是一样的,而禁止穷人投票却违反了在我们上一章看来可能是具有经济合理性的普选权原则。 

                        如果东部各州木材零售商协会一案中的木材零售商拥有买方垄断权,那么为什么他们不通过将从批发商处购买的木材量减至竞争水平之下而实施之呢?也许零售商发现对阻止批发商竞争比对木材的最佳买方垄断价格更容易达成协议。另一种可能性是,批发商在零售上并不比零售商更有效率,只是由于零售商在征收一种卡特尔价格才将他们吸引进了零售市场。然而联合抵制(boycottS)会增加卡特尔的效率;但买方垄断定价却不能。买方垄断定价只会具有一种短期效力。

                        公平赔偿的计算提出了许多有意义的问题。我们已经注意到了对主观价值的排斥,尽管在纯理论上这是不合逻辑的,但它可能为衡量这些价值的困难所证明为合理。虽然所有者在最近以高于市场价格的价格拒绝进行真诚发价(a bona fideoffer),但还是存在着一种对这些价值进行低限适当衡量的方法。而且,很难弄懂为什么不将重新布局的实付成本(out-of-pocket cost)看作是宪法规定的合理补偿的组成部分。具有一定实际意义的对主观价值的一种否定是,在商业房屋被占用时拒绝对商誉(goodwill)赔偿。这里的问题就不是衡量问题了(虽然在法院看来是),就像房屋是否与商誉有关的不确定性的一样。如果它能完整无损地转让给其他房屋,那它就不会随土地而被占用了。当财产的市场价值在某种意义上取决于政府本身时,一些难以解决的问题就产生了。这个问题是,它的缴款是否应该相当于其应支付给所有者的价值。假设政府在战时征用了该国的一大部分私有船只,而船只供应在私人市场上的严重减少导致了市场价格的上涨。政府是否必须对任何进一步的征用按照新的市场价格支付征用费呢?如果回答是肯定的,那其结果就是非常任性地从纳税人那里将财富分配给船只所有人。但是,否定的回答也是成问题的,它会使政府占用过多的船只,因为政府决不会考虑其余私人顾客对船只的竞争性需求。

                        21.11已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供法院不允许(已决案件)的相同当事人之间再就相同的权利主张提起诉讼(res indicata),这可能是令人惊讶的。由于当事人败诉,他可能会愿意再次进行诉讼;败诉仍是其第二次诉讼可能结果的证据。但为什么要禁止他再诉讼呢?就像禁止登广告的人再进行数月前第一次时失败的广告竞争一样。其答案是,再诉是需要成本的,但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果(A诉B,结果败诉;A再诉B,结果胜诉;为此B又再诉A以补偿其对A的赔偿,结果B又胜诉;依此无穷)何者为正确,所以减少错误成本的收益在总体上为零。无论这一诉讼链在哪一环断裂,我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之相矛盾的判决更为正确——假设不同诉讼中的利害关系相同或相似,并且(一个相关的观点)第一个法庭和以后的法庭(例如,不是交通法庭)在审判水平上是差不多的。为了使人们明白第二次诉讼中的错误成本并不可能比第一次诉讼中的低,这两项假设都是必要的。已决案件不得再诉原则还禁止原告对其赔偿请求进行“分诉(Split)”。假设原告对被告提起的诉讼有侵权和契约两方面的诉因(cause of action),但却都出于同一事故。他就不能先就诉讼的一个诉因提起诉讼,然后再依另一诉因提起诉讼。虽然它们是同一诉讼的不同诉因,但它们仍将被看作是一项单独的权利请求,而且从经济上考虑将这两种责任理论置入同一诉讼之中是合理可取的。顺便要问的是,如果要求赔偿律师费的英国规则得以实施,那么已决案件不得再诉原则还有必要吗?如果全部诉讼成本都得以内在化,那么这一原则还有必要吗?一个有意义的问题是,在什么情况下,判决才能用以禁止在以后不一定对原来同一当事人的诉讼中就相同的问题进行再诉(间接的禁止翻供,collateral estoppel)?假设,A诉B,A胜诉,然而A又诉C,而且有些已在A诉B的案件中得到有利于A的解决的问题(也许是由B销售的产品是否是C在设计上有瑕疵)又在A对C的诉讼中成为争议。我们如果为了禁止这些问题的再诉而允许A援用前面的判决,那么就会产生严重的法律错误风险。能用以前的判决预先解决以后诉讼中争议的预期会使A用过量的资源以在其诉B的问题上胜诉。例如,他可能选择那些在争议的正确裁定中利害关系不足以使之投入大量资源,以使法庭作出有利他的裁定的人作为其第一个被告人(B),而他(A)会对此投入大量的资源,以期在以后的诉讼中得益。

                        如果受害竞争者可以起诉,准确地说他的诉讼目的是什么呢?竞争者承受的损害与掠夺的社会成本(即折算成现值的在掠夺后阶段的垄断社会成本)没有任何关系。如果掠夺的直接受害人和竞争者能对掠夺引起的损害得到全面的补偿,那么掠夺者就无法用掠夺性定价来威胁他们了。而且我们已经说过,掠夺性定价只有在(至少在大量情况下)掠夺者通过其威胁而不是真正的掠夺性定价能达到其目的时才可能是有效率的。对竞争者损害赔偿诉讼的一个重要限制在布伦斯威克(Brunswick)案中得到表明。企业A因为B收购作为A竞争者的企业C而诉企业B,以寻求基于企业C对企业A造成的侵害的损害赔偿,而侵害是由B使C复苏所引起的:但由于收购,C可能已经停业,由此A的产量和利润就会更大。由于收购已产生了一种B为C的掠夺性定价筹措资金的危险(但还没有现实化),所以它被认为是非法的。然而,A没有被允许取得其寻求的损害赔偿。虽然这些损害是由非法收购引起的,但它们与由不在卡特尔中的企业所进行的卡特尔定价所引起的对消费者的侵害有着同样重大的经济意义:它们是一种在经济制度其他地方得以抵消的侵害。如果B收购C能使C在不进行像掠夺性定价那样的不适当手段的情况下继续与A竞争,那么对A造成的任何损失都会高于消费者竞争收益的补偿;因为只有通过改善对消费者的报价(依假设仍有效率,但不低于成本),C才能将他们从A处吸引过来。如果B要对A支付损害赔偿,那么就有可能威慑过度。比较6.7。  

                        虽然潜在性价值最大化交换的受挫是双边垄断最惹人注目的结果,但它并非是通常的结果。一般情况下,双方当事人会以相互满意的价格进行协商。由于因双方当事人都想独占尽可能多的交易利润而引起的交易成本是一种社会浪费,所以双边垄断仍然是一个严重的社会问题。它们改变了当事人的相对财富,但并没有使社会总财富增长。我们将要看到,普通法的主要推动作用正在于缓解双边垄断问题。如果交易成本高到一定程度时(如高于简单双边垄断交易的常规成本),特别是如果它们高于交易价值时,交易就不会发生了;因为双方当事人都可由放弃交易而受益。在这种情况下,社会损失就不是等同于交易成本,而是等同于被放弃的交易的价值了。交易成本在双边垄断和众多参与交易当事人这两个因素同时发生时达到最高,而且这种事件同时发生的可能性是很大的。例如,如果住宅所有者有免受污染的权利,那么工厂想要享有污染权就必须从每一住宅所有者那里取得。如果1000个住宅所有者中有1个拒绝对此达成协议,那么工厂从其他999个住宅所有者处购置的权利是没有任何价值的(为什么?)。由于坚持不合作者(holdout)可能提出很高的价格,正如我们在上节提到的通行权例证一样,而且每个住宅所有者都有延迟与厂商达成协议的激励,所以谈判过程可能会被无限制地拖延)。如果不是住宅所有者享有免受污染的权利,而是工厂享有污染权,那么如果住宅所有者想免受污染就必须联合起来购买工厂的污染权。交易成本仍可能是很高的。为了“坚持不合作”或“搭便车(free ride)”,每一住宅所有者还是都有迟缓与工厂商议步伐的激励。他将会这样想:“如果我拒绝支付购买价格中我的公平份额,其他比我更深切地关注污染的人就会补足这一差额。这样,工厂就停止排污,而我也就随其他人一起受益,但我的成本却为零。”如果这种人很多,在住宅所有者中克服商议拖延的成本将是很高的,所以这一交易也可能实行不了。

                       
                      责编:张玉玺